دانشگاه پيام نور استان اردبيل
واحدنير

عنوان :
حضانت و تعيين قيم
استادمربوطه:‌
جناب آقاي فضلي
نگارنده :
محمد عباد ي
نيمسال اول 93-92
رشته :حقوق

فهرست مطالب
مقدمه ……………………………………………………………………………………………….3
چکيده ……………………………………………………………………………………………..4
واژگان کليدي …………………………………………………………………………. ………4
فصل اول تعريف طفل و سير تاريخي حضانت ……………………………………………………….5
گفتار اول – كودك از منظر اسلام ………………………………………………………………………..5
گفتار دوم – كودك در قوانين موضوعه……………………………………………………………………7
فصل دوم – راه‌هاي حمايت از طفل …………………………………………………………………..9
گفتار اول حضانت………… ………………………………………………………………………………………..9
مبحث اول – نگهداري طفل ………………………………………………………………………………….9 مبحث دوم تربيت طفل ………………………………………………………………………………………….9
گفتار دوم – ماهيت حضانت………………………………………………………………………………..10
گفتار سوم مدت حضانت ……………………………………………………………………………………..12
گفتار چهارم – سقوط حضانت ………………………………………………………………………………..14
مبحث اول )جنون؛………………………………………………………………………………………………..14
مبحث دوم – ازدواج مادر………………………………………………………………………………………..14
مبحث سوم – عدم مواظبت از طفل…………………………………………………………………….14
فصل سوم – ولايت……………………………………………………………………………………………….16
گفتار اول – اختيارات ولّي……………………………………………………………………………………16
مبحث اول حجر ……………………………………………………………………………………………….18

مبحث دوم – عدم امانت در انجام امور صغير………………………………………………………18
گفتار دوم – ولايت مادر………………………………………………………………………………………19
گفتار سوم شرايط ضم امين ……………………………………………………………………………………..20
مبحث اول – كبر سن و بيماري ولّي…………………………………………………………………..20
مبحث دوم – غيبت يا حبس ولي قهري ——..————————21
فصل چهارم – قيوميت ——————————————–22
گفتار اول موارد نصب قيم………………………………………………………………………………………..22
گفتار دوم وظايف و اختيارات قيم …………………………………………………………………………….23
نتيجه———————————————————-26
پيشنهادات ———————————————-31
منابع ————————————————–32

مقدمه :
حضانت نگهداري و تربيت طفل است به گونه اي كه صحت جسماني و تربيت وي با توجه به نيازمنديهاي حال و آينده او، و وضع و موقعيت والدين طفل تأمين گردد. مسأله حضانت و اولويت هر يك از پدر و مادر براي نگهداري و سرپرستي طفل بيشتر زماني مطرح مي گردد كه آنها از هم جدا مي شوند، مشهور فقها و به تبع آن قانون مدني ايران برآنند كه مادر براي حضانت فرزند پسر تا 2 سال و براي دختر تا 7 سال شايسته تر است.
مهمترين مسأله در بحث حضانت، حفظ مصلحت طفل است كه مورد نظر قانونگذار بوده است؛ به همين جهت چنان كه ابوين شايستگي و شرايط اخلاقي لازم را دارا نباشد، اين حق از آنها سلب و به فرد شايسته اي كه دادگاه معين مي كند، اعطا مي شود.

فرضيه هاي تحقيق :
منظر و ديدگاه اسلام درمورد طفل و حضانت از طفل؟ – چگونگي اختيارات ولي و موارد اسقاط حق ولايت ؟مرجع نصب قيم و وظايف و اختيارات قيم -ماهيت و مدت و سقوط حضانت در قوانين موضوعه ايران ؟

چكيده:
مطابق قانون، حمايت از اطفال در ابعاد مالي و غيرمالي در سه محور ولايت، حضانت و قيمومت، مورد توجه قرار مي‌گيرد. ولّي قهري كه عبارت از پدر ، جدپدري و همچنين وصي منصوب از طرف ايشان است داراي اختيارات تام در امور مالي و غيرمالي صغير و طفل بالغ غيررشيد مي‌باشند. اين ختيارات و بي‌اختياري حضانت كننده در امور مالي صغير در عمل موجب بروز مشكلاتي براي مادر كه غالباً عهده‌دار سرپرستي طفل است، مي‌گردد. رويه‌هاي اداري و قضايي فراقانون نيز، دامنة اين مشكلات را توسعه مي‌دهد. در اين نوشتار سعي شده علاوه بر بررسي مشكلات، راه‌حل‌ها و پيشنهاداتي ارائه گردد.
واژگان كليدي:
ولي قهري، قيم، حضانت، ضم امين، اداره امور سرپرستي

فصل اول تعريف طفل و سير تاريخي حضانت
در تعريف كودك و تعيين حدود و ثغور آن اختلاف نظر فراوان است. دوران زندگي انسان‌ها به نوزادي، كودكي، نوجواني، جواني، ميانسالي و پيري تقسيم شده است؛ اما تعيين سنين نوزادي، كودكي و چگونگي تشخيص آن جاي بحث دارد. (مقاله احتياج به مقدمه‌اي مناسب دارد و محل اين تعريف تغيير كند)
گفتار اول – كودك از منظر اسلام
قرآن كريم شروع دوران طفوليت را ابتداي تولد مي‌داند. آنجا كه از دوران جنيني (مستور) كه سرا پا تحول و تطور است خارج شده و وجودي مستقل مي‌يابد “فانا خلقناكم من تراب ثم من علقه ثم من مضغة نخرجكم طفلاً” (حج، 5). مراحل مختلف رشد انسان در قرآن كريم به نام‌هاي طفوليت يا صبابت، بلوغ، رشد، اَشُدّ، شيخوخت و ارذل العمر آمده است. تطورات دوره جنيني با دميدن روح خداوندي در جسم انسان اوج مي‌گيرد “نفخت فيه من روحي” (حجر، 29). طفلي كه در گهواره است (نوزاد) و آن گاه كه بر روي پاهاي خويش مي‌ايستند، طفلي غيرمميز است و ضابطه تمييز طفل، عدم تشخيص تفاوت‌هاي جنسيتي زن و مرد است “او الطفل الذين لم يظهروا علي عورات النساء” (نور، 31) علامه طباطبائي در تفسير اين آيه مي‌فرمايد منظور اطفالي است كه بر عورت‌هاي زنان غلبه نيافته‌اند يعني آن چه از امور زنان است كه مردان از تصريح به آن شرم دارند، اطفال زشتي آن را درك نمي‌كنند).1 اما طفل مميز بر اين تفاوت آگاه است و به همين جهت خداوند آيه استيذان را براي آنان نازل كرده و اهل ايمان را به حفظ خلوت خويش از اين اطفال سفارش نموده است (نور، 58).
بـلوغ مرز كودكـي و رشـد بوده و به معناي رسيدن به انتها است. خداوند متعال بلوغ را رسيدن به سن نكاح مي‌داند “و ابتلو اليتمي حتي اذابلغو النحكاح” (نساء، 6) آن گاه كه اطفال شما به حد بلوغ و احتلام رسيدند بايد مانند بالغان با اجازه وارد شوند و تحويل اموال كودك بالغ شده را منوط به احراز رشد مي‌نمايد. در قرآن كريم واژه بلوغ گاه براي رشد جنسي و گاه براي رشد عقلي استفاده است و بلوغ جنسي و احتلام را مرز رشد جنسي قرار داده است. همچنين ديگر بلوغ جنسي را صرفاً اماره‌اي بر رشد اقتصادي قرار داده و احراز رشد عقلي صغيري كه به بلوغ جنسي رسيده است را شرط سپردن اداره اموال به وي قرار داده است (حج، 5: غافر، 67) قابل تعمق است كه در هيچ يك از آيات، سن و مرزي براي بلوغ مشخص نشده و معيار سنجش آن حلم و رسيدن به سن نكاح است كه همگي اموري طبيعي مي‌باشد و در اشخاص، متفاوت است. روايات در موضوع سن بلوغ سه دسته هستند:
ـ عدم تعيين سن بلوغ؛ صرفاً به ذكر نشانه‌هاي آن اكتفا نموده و اكثراً حُلم (احتلام) را كه امري غيرتعبدي است دليل بلوغ دانسته‌اند (مرعشي، 1371، ص67). مانند صحيحه علي‌بن جعفر كه بلوغ را احتلام كودك و آشنايي وي به داد و ستد تعريف نموده است (حرعاملي، 1403ق: ج1، ص31). (اصل روايات در اين بخش آورده شود)
ـ تعيين سن مشخصي به عنوان اماره بلوغ؛ موثقة عبدالله بن سنان به نقل از امام صادق (ع) از اين گونه روايات است كه سنين 9 سال و 13 سال را به ترتيب براي دختر و پسر اماره بلوغ قرار داده و ملاك تحقق آن را حيض در دختر بيان نموده‌اند.). البته در روايات ديگر سن‌هاي متفاوتي ذكر شده است.
ـ رسيدن به سن معيني را دليل بلوغ قرار داده بدون اين كه نشانه‌هاي بلوغ را بيان كند. روايت ابوحمزه ثمالي از امام جعفر صادق (ع) كه سنين 13 ـ 14 سالگي را سن بلوغ معرفي كرده، هرچند آثار احتلام در كودك ظاهر نشده باشد 2در روايات دسته اول و دوم، سن در تعيين بلوغ موضوعيت ندارد و اشاره به سن خاصي به عنوان اماره‌اي نسبي در جهت شناخت غالب افراد جامعه است كه معمولاً در اين سن آثار ظاهري بلوغ پديدار مي‌شود. اما در روايات دسته سوم، سن در تشخيص بلوغ موضوعيت دارد به گونه‌اي كه آن را بايد اماره مطلق در تشخيص مكلف قرار داد. اما با تلفيق آيات و روايات به‌نظر مي‌رسد بلوغ سني، صرفاً اماره‌اي براي تحقق بلوغ جنسي و بلوغ طبيعي است. به عبارت ديگر براي تشخيص بلوغ نيازي به بيان شرع نيست؛ زيرا بلوغ از اموري طبيعي است كه در لغت و عرف مشخص مي‌باشد و مانند عبادات از موضوعات شرعي نيست كه فقط از طريق شارع قابل شناخت باشد. صاحب جواهر از جمله فقهائي است كه به طبيعي بودن بلوغ معتقد مي‌باشد (چنانچه مشهور فقهاي اماميه 9 سال را در دختران به طور تعبدي اماره بلوغ دانسته‌اند، اما اعراض از اين نظر محل اشكال نخواهد بود؛ زيرا “فقهائي كه به روايات 9 سال عمل كرده‌اند به اين خاطر بوده كه فكر مي‌كردند سن 9 سالگي اماره بلوغ است و پس از آن كه معلوم شد 9 سالگي اماره بلوغ نيست و گاهي دختران در 9 سالگي بالغ مي‌شوند، اعراض آنان از عمل به روايات موجب وهن نمي‌گردد”پ3. همچنين تحقق بلوغ به معناي خروج از مرحله كودكي نيست همچنان كه در آيه 6 از سوره نساء، رسيدن به حد نكاح را موجبي براي تحقق تعبدي رشد در فرد ندانسته بلكه آن را صرفاً موجبي براي به آزمون گذاردن قواي عقلاني قرار داده است.
گفتار دوم – كودك در قوانين موضوعه
با تصويب قانون مدني در سال 1314، مقنن بدون توجه به سن بلوغ، هجده سال را به عنوان اماره‌اي براي رشد اشخاص در امور مدني قرار داد. در ماده 1209 ق.م. آن چنين مقرر داشته بود: “هر كس كه داراي هجده سال تمام نباشد در حكم غير رشيد است. معذلك در صورتي كه بعد از 15 سال تمام، رشد كسي ثابت شود، از تحت قيمومت خارج مي‌شود”. همچنين قانون راجع به رشد متعاملين مصوب 1313 با تاكيد بر سن هجده سال به عنوان سن رشد معاملي، محاكم عدليه، ادارات دولتي و دفاتر اسناد رسمي را مكلف نمود در مورد كليه معاملات، عقود و ايقاعات كساني را كه به سن هجده سال تمام شمسي نرسيده‌اند، اعم از ذكور و اناث، غيررشيد بشناسد مگر آن كه رشد آنها قبل از معامله مدعي‌العموم در محكمه ثابت شده باشد.
پس از پيروزي انقلاب اسلامي، مقنن با تأسي از نظر مشهور فقهاي اماميه با اصلاح ماده1210 ق.م. سن بلوغ را در دختران و پسران به ترتيب 9 سال و 15 سال تمام قمري قرار داد و بدون توجه به ظهور علائم بلوغ در دختر و پسري در اين سن، آنان را در امور غيرمالي خويش از جمله ازدواج، داراي اهليت شناخت، اما دخالت در امور مالي را منوط به احراز رشد فرد در محكمه نمود؛ بدون اين كه سني را به عنوان اماره رشد قرار دهد. مطابق تبصره 2 ماده 1210 ق.م. اموال صغيري را كه بالغ شده است در صورتي مي‌توان به وي داد كه رشدش ثابت شده باشد. لازم به ذكر است، صدر ماده 1210 ق.م. با تبصره‌هاي آن در تعارض بود، مطابق صدر ماده هيچ‌كس را نمي‌توان بعد از رسيدن به سن بلوغ به عنوان جنون يا عدم رشد محجور نمود، مگر آن كه عدم رشد يا جنون وي ثابت شود. در راستاي رفع اين تعارض، ديوان عالي كشور طي راي وحدت رويه شماره30 مورخ 3/10/1364 ماده 1210 ق.م. را ناظر به دخالت افراد بالغ در هر نوع امور مربوط به خود تفسير كرد مگر در امور مالي كه به حكم تبصره 2 ماده مرقوم، مستلزم اثبات رشد است. به عبارت ديگر صغير پس از رسيدن به سن بلوغ و اثبات رشد مي‌تواند نسبت به اموالي كه از طريق انتقالات عهدي يا قهري قبل از بلوغ، مالك شده مستقلاً تصرف و مدخله نمايد و قبل از اثبات رشد از اين نوع مداخله ممنوع است. بر اين اساس نصب قيم به منظور اداره امور مالي و استيفاء حقوق ناشي از آن براي افراد فاقد ولّي خاص پس از رسيدن به سن بلوغ و قبل از اثبات رشد ضروري است.
اگرچه تعارض تبصره و صدر ماده 1210 ق.م. بدين گونه رفع شد؛ اما عدم تعيين سن خاص به عنوان اماره رشد موجب گرديد هر كس كه مكلف به اثبات رشد در محكمه شود، تا اثبات رشد اشخاص در محكمه از پذيرفتن دخالت آنان در امور مالي خود معذور هستند، چنين الزامي غيرمنطقي است و موجب كثرت دعاوي و بار كردن تكليفي شاق بر اشخاص مي‌شود (ر.ك. ممدوحي، ماده 1210 ق.م. و تبصره‌هاي آن چه مي‌گويند، ماهنامه كانون سردفتران و دفترياران، سال ؟، ش22). اگرچه قانونگذار در رفع اين مشكل تدبيري ننموده اما رويه قضايي با استعانت از قانون راجع به رشد متعاملين، سن هجده سال را همچنان به عنوان اماره رشد پذيرفت.4
در حال حاضر اصل بر رشيد بودن اشخاصي است كه به سن هجده سال تمام شمسي رسيده‌اند مگر اين كه حجر (سفه يا جنون) آنان در محكمه به اثبات برسد.

فصل دوم – راه‌هاي حمايت از طفل
ناتواني، رشد نايافتگي و عدم قدرت كودك بر اداره امور مالي خويش ايجاب مي‌كند مورد حمايت‌هاي خاص قانون قرار گيرد. اين ضرورت با توجه به اهميت دوران كودكي در شكل‌گيري شخصيت انسان، وضوح بيشتري مي‌يابد. در اين بخش روش‌هاي حمايتي قانونگذار از كودك در دو بعد مالي و تربيتي بررسي مي شود:
گفتار اول – حضانت
حضانت از ريشه “حضن” به معناي “در كنار گرفتن، دايگي كردن و پرورش دادن مي‌باشد” (سياح، 1373: ج1، ص312). به معناي از اقتداري كه قانون به منظور نگاهداري و تربيت طفل به پدر و مادر اعطاء كرده است (كاتوزيان، 1372: ج2، ص139). در فقه اماميه نيز از حضانت همين معنا برداشت مي‌شود. صاحب جواهر حضانت را ولايت و سلطنت بر تربيت طفل و هرچه لازمة آن است، مي‌داند (نجفي، 1412ق: ج11، ص183). بنابر اين وظايف حضانت كننده به شرح ذيل است:
مبحث اول – نگهداري طفل
نگهداري به معناي “به كار بردن وسايل لازم، براي بقاء، نمو و بهداشت جسمي و روحي طفل است” (امالي، 1366: ج5، ص188). مانـند تغذيه، پوشانيدن لباس و … البته با توجه به سن اطفال، مراقبت‌ها متفاوت مي‌شود است. به اين سؤال بايد جواب داد كه آيا شير دادن طفل از وظايف مادر است؟ به اتفاق نظر فقهاي اماميه شير دادن از وظايف مادر نيست (محقق حلي، 1364، ج2، ص701). قانون مدني نيز به پيروي از فقه اماميه در ماده 1176 ق.م. شير دادن را جزو وظايف ندانسته است و به وي حق داده است كه براي شير دادن طفل مطالبه اجرت نمايد. صاحب جواهر متعلقات حضانت را شامل آن چه كه براي حفظ طفل لازم است مانند تنظيف، خواباندن در رختخواب، لباس پوشاندن و … مي‌داند (نجفي، 1412 ق: ج11، ص183).
مبحث دوم – تربيت طفل
ماده 1178ق.م. ابوين را مكلف نموده در حدود توانايي به تربيت اطفال خود اقدام نموده و آنها را مهمل نگذارند. بنابراين آموزش آداب و اخلاق اجتماعي به طفل ، تعليم حرفه‌آموزي متناسب با زمان و وضعيت طفل و خانواده وي در اجتماع، از وظايف والدين نسبت به كودك مي‌باشد و در صورت جدا بودن والدين از يكديگر، كسي كه حضانت طفل را بر عهده دارد، بايد اين وظيفه را انجام دهد.
گفتار دوم – ماهيت حضانت
قانون مدني ايران، حضانت را حق و تكليف ابوين دانسته و در ماده 1168 ق.م مقرر مي‌دارد: “نگاهداري اطفال هم حق و هم تكليف ابوين است”. “حق” نوعي سلطنت مي‌باشد كه گاه مورد متعلق آن عين است مانند حق تحجر، حق رهن و گاه متعلق آن غير عين است مثل حق خيار كه متعلق عقد است. زمان متعلق حق، شخصي مانند حق قصاص و حق حضانت است5
تكليف در علم حقوق عبارت است از الزامات قانوني و در فقه به اوامر و نواهي گويند” در واقع حكم تكليفي حكمي است كه مستقيماً به افعال انسان تعلق مي‌گيرد و رفتار او را از هر جهت تصحيح مي‌نمايد
تفاوت حق و تكليف در اين است كه اولاً حق قابل اسقاط است، ثانياً از حق مي‌توان اعراض نمود، بر خلاف تكليف. بنابراين چنانچه حضانت حق ابوين باشد، با اراده انسان قابل اسقاط است.6 اگرچه ماده 1168 ق.م. صراحت به حق و تكليف بودن حضانت دارد اما قيد كلمه “اولويت” در ماده 1169 ق.م.7 اين گمان را به ذهن مي‌رساند كه اگرچه مادر در نگهداري كودك تا هفت سالگي اولويت دارد امّا مي‌تواند اين اولويت را به پدر واگذار نمايد يا با انصراف از حق “اولويت” از نگهداري كودك سرباز زند. همچنين ماده 1170 ق.م8 در بيان حكم ازدواج مجدد مادر، اين واقعه را موجب اسقاط حق حضانت دانسته و تكليف ندانسته است. ماده 1173 ق.م.9 نيز در سلب حضانت از والد فاقد صلاحيت، مفهوم حق را به ذهن متبادر مي‌سازد، اما ماده 1172 ق.م10 كه حكم به الزام والد مستنكف از حضانت كودك داده است اين ابهام را كه آيا حضانت به ويژه براي مادر صرفاً حق است را بر‌مي‌دارد.
اين رويه از فقه اماميه اخذ شده كه مطابق آن حضانت همانند ولايت است و دارنده آن نمي‌تواند آن را از خود سلب نمايد. اما قانون مدني هر يك از والدين را در سني كه قانوناً حضانت با آنها است، ملزم به حضانت طفل نموده و با توجه به قسمت اخير ماده 1173 ق.م در صورت امتناع مادر از حضانت، پدر ملزم به نگهداري نمي‌شود، بلكه صرفاً حكم به پرداخت نفقه طفل از ناحيه پدر براي مخارج حضانت طفل توسط ثالث صادر مي‌شود و در صورت فوت پدر، مادر مطابق مادة فوق مسئول پرداخت است.
رويه قضايي نيز حضانت را حق و تكليف ابوين مي‌داند و امكان اعراض از آن را نمي‌دهد. نظريه شماره 1374/7- 1/4/1361 اداره حقوقي قوه قضائيه چنين بيان داشته: “حضانت و نگهداري اطفال براي ابوين هم حق است و هم تكليف و قابل اسقاط يا مصالحه نمي‌باشد؛ زيرا حقوقي را كه مقنن و شارع براي طفل پيش‌بيني كرده است، جنبه امري براي مكلف دارد و اراده فرد نمي‌تواند چنين حكمي را تغيير دهد”. همچنين نظريه شماره 3945/7- 6/7/1375 مقرر مي‌دارد: “پدر و مادر با توافق مي‌توانند حضانت را به عهده يكديگر بگذارند ولي به اشخاص ديگر نمي‌توانند محول نمايند”. نظريه شماره 4063/7- 17/7/1374 نيز به مجموع دو موضوع اشاره نموده است: “با توجه به مواد 1168، 1169 و 1172 ق.م. حضانت هم حق و هم تكليف است مستنبط از ماده 1172ق.م. اين است كه حق حضانت براي پدر و مادر به صورت تكليف وجود دارد به طوري كه اگر احدي از آنها در مدتي كه قانوناً حضانت با وي مي‌باشد از امور مربوط به حضانت امتناع نمايد، دادگاه او را ملزم به ايفاي تكليف خواهد كرد، هرچند ممكن است الزام به حضانت عملاً مؤثر يا غيرموثر باشد كه در اين صورت زنده بودن پدر با هزينه او و در غير اين صورت با هزينه مادر تأمين خواهد كرد. بنابراين حضانت از جمله حقوق نيست كه پدر يا مادر بتواند آن را از خود سلب يا ساقط نمايد. لذا انتقال اين حق از پدر به مادر يا بالعكس در مدتي كه حضانت با اوست بلا اشكال است”.
گفتار سوم – مدت حضانت
مطابق نظر مشهور فقهاي اماميه، مادر تا هفت سالگي بر حضانت دختر اولي است (نجفي، 1412ق: ج11، ص184؛ شهيد اول، 1368ق: ج2، ص72). برخي 9 سالگي را نيز ذكر كرده‌اند (محقق حلي، 1364: ج2، ص709) ماده 1169 ق.م. مصوب 1314، مادر را تا دو سال از تاريخ ولادت براي نگهداري پسر و تا هفت سال براي نگهداري دختر اولي دانسته بود. اصلاحيه وارده بر ماده 1169ق.م. در تاريخ 8/9/82 و همچنين الحاق يك تبصره به آن، مدت حضانت مادر را بر فرزند پسر تا 7 سال افزايش داد و به مادر اين امكان را داد كه پس از هفت سالگي با پدر در حضانت اختلاف كند و محكمه را مكلف به رسيدگي اختلاف و تعيين تكليف حضانت، با رعايت مصلحت طفل دانست. قانون مدني در مواد حضانت، تصريحي بر زمان پايان حضانت ندارد، اما در تمامي موارد با قيد “طفل” كه به كودك غيربالغ اطلاق مي‌شود11، احكام حضانت را به غير بالغ بار نموده است. حقوقدانان ولايت و حضـانت را با رشد طفل پايان يافته تلقي نموده‌اند (كاتوزيان، 1372: ج2، ص135؛ امامي، 1366: ج5، ص187). اين نظر با توجه به مواد 1168، 1178و 1209ق.م. قبل از اصلاح مناسب به نظر مي‌رسيد. زيرا ماده 1209ق.م. كه به موجب قانون اصلاحي مصوب 14/8/1370 حذف شده، چنين مقرر مي‌داشت: “هر كس داراي هجده سال تمام نباشد در حكم غيررشيد است، معذلك در صورتي كه بعد از پانزده سال تمام، رشد كسي در محكمه ثابت شود از تحت قيمومت خارج مي‌شود”. ماده 1210ق.م. مصوب 1314 نيز چنين مقرر داشته بود: “هيچ‌كس را نمي‌توان بعد از رسيدن به هجده سال تمام به عنوان جنون يا عدم رشد محجور نمود مگر آن عدم رشد يا جنون او ثابت شده باشد”. اما با اصلاحات سال‌هاي 1361 و 1371 در ماده 1210ق.م. سن بلوغ براي دختران 9 سال و براي پسران 15 سال تمام قمري تغيير يافت كه شرح آن در مبحث تعريف طفل گذشت با اين وصف بايد گفت آن چه امروزه موجب پايان يافتن حضانت است، رسيدن طفل به سن بلوغ مي‌باشد؛ زيرا فرد بالغ مي‌تواند در كليه امور غيرمالي خود تصميم‌گيري نمايد و حضانت نيز از امور غيرمالي است.
رويـه قضـايـي نـيـز بـر همين منوال است. در نظريه مشورتي شـمـاره 7626/7- 2/8/80 آمده: “با رسيدن به سن بلوغ، موضوع حضانت اطفال منتفي است و افراد بالغ با هر يك از والدين كه بخواهند باشند مي‌توانند اتخاذ تصميم نمايند. در مورد ملاقات نيز چنانچه فرزند بالغ تمايلي به ملاقات پدر يا مادر نداشته باشد، الزام وي به انجام ملاقات موجه نيست”.
پايان حضانت با رسيدن به سن بلوغ مي‌تواند در عمل مشكلاتي را ايجاد كند. زيرا مسلم است كه اكثريت كودكاني كه مطابق ماده 1210 ق.م. بالغ محسوب مي‌شوند، صلاح خود را تشخيص نمي‌دهند و دادن اختيار به آنان كه با چه كسي زندگي كنند، در غالب موارد صحيح نيست به ويژه در مواردي كه طفل تمايل به زندگي با ثالث (غيروالدين) را دارد. همچنين نظر بر اين كه حضانت براي والدين علاوه بر حق، تكليف نيز مي‌باشد؛ لذا رفع اين تكليف از پدر و مادر نسبت به دختر 9 ساله و پسر 15 ساله با واقعيت‌هاي جامعه سازگار نمي‌باشد.
گفتار چهارم – سقوط حضانت
حق حضانت در موارد ذيل ساقط مي‌شود:
مبحث اول )جنون؛
حق حضانت در صورتي است كه صاحب حق، قدرت اعمال آن را داشته باشد و در جهت حمايت از طفل و حفظ حيات، بهداشت و تربيت او است. لذا مقنن در ماده 1170 ق.م. جنون را از موارد سقوط حضانت برشمرده است. لازم به ذكر است قانون مدني بر جنون پدر به عنوان دلايلي بر سقوط حق حضانت تصريح نكرده است اما نظر بر اين كه مطابق ماده 1168 ق.م. حضانت، تكليف ابوين نيز مي‌باشد و بر مجنون نمي‌توان تكليفي بار كرد، لذا با جنون پدر نيز حضانت از وي ساقط مي‌شود. در فقه نيز حضانت از مجنون اعم از ادواري يا دائم به اين علت كه مجنون محتاج به نگهداري مي‌باشد، سلب شده است (نجفي، 1412 ق: ج 11، ص185).
مبحث دوم – ازدواج مادر
شق دوم ماده 1170 ق.م. به پيروي از فقه اماميه (نجفي، 1412ق: ج 11، ص 188) شوهر كردن مادر به غير پدر طفل را از موارد سقوط حضانت، مادر دانسته است. آيا متاركه مادر، موجب بازگشت حق حضانت نسبت به فرزندان همسر سابق خود، مي‌شود؟ به نظر مي‌‌رسد از منطوق ماده 1170 ق.م. چنين مستفاد مي‌گردد كه در بازگشت حضانت منعي نيست. امام خميني(ره) نيز بر اين امر نظر دارند، اگر چه مصالحه را اولي مي‌‌دانند (خميني، 1368: ج3، ص557).
ابهام در بازگشت حق حضانت مادر پس از انحلال نكاح او با مردي غير از پدر طفل در موردي است كه پدر طفل در قيد حيات باشد. اما چنانچه پدر فوت كند، اين ابهام از بين مي‌رود و حضانت متعلق به مادر است، حتي اگر فوت پدر در زمان زناشويي مادر با مرد ديگري باشد. زيرا مطابق ماده 1168 ق.م. حضانت حق و تكليف ابوين است و با ازدواج مادر، حق حضانت او به والد ديگر (پدر) منتقل مي‌شود و با فوت پدر اين حق قهراً به مادر اعاده مي‌گردد؛ زيرا حق حضانت به معناي خاص آن براي غير والدين در نظر گرفته نشده است. صاحب جواهر نيز بدون هيچ خلافي مادر را اولي از وصي و اقارب براي حضانت مي‌داند و صرفاً در صورت فقدان ابوين حضانت به جد پدري واگذار مي‌شود (نجفي، 1412ق: ج11، صص 190-189).
مبحث سوم – عدم مواظبت از طفل
مطابق ماده 1173 ق.م. مصوب 19/1/1313 هر‌گاه در اثر عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي پدر يا مادري كه طفل تحت حضانت اوست، صحت جسماني يا تربيت اخلاقي طفل در معرض خطر باشد، محكمه مي‌تواند به تقاضاي اقرباي طفل يا قيم يا مدعي‌العموم هر تصميمي را كه براي حضانت طفل مقتضي بداند، اتخاذ كند. با اصلاح ماده 1173ق.م. در 11/8/1376 مصاديقي از انحطاط اخلاقي به شرح زير احصاء گرديد:
اعتياد زيان‌آور به الكل، مواد مخدر و قمار؛
اشتهار به فساد اخلاق و فحشاء؛
ابتلاء به بيماري هاي رواني با تشخيص پزشكي قانوني؛
سوء استفاده از طفل يا اجبار او به ورود به مشاغل ضداخلاقي مانند فساد و فحشاء، تكدي‌گري و قاچاق؛
تكرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف.
توضيح اين كه مطابق ماده 1179 ق.م. ابوين حق تنبيه طفل خود را دارند ولي به استناد اين حق نمي‌توانند طفل را خارج از حدود متعارف، تنبيه نمايند. همچنين عبارت “موارد ذيل از مصاديق عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي هر يك از والدين است…” در صدر ماده 1173 ق.م. مويّد آن است كه مصاديق ذكر شده از باب تمثيل است؛ لذا سلب حضانت از والدين به دليل ديگري كه در ماده 1173ق.م. نيامده اما موجب انحطاط اخلاقي طفل شده يا از مصاديق عدم مواظبت محسوب مي‌گردد، بلا مانع است. بيماري‌هاي مسري نيز چون سلامت طفل را به خطر مي‌اندازد، مي‌تواند از موارد سلب حضانت باشد.
قانون مدني در مورد اين كه آيا كفر نيز از موانع حضانت است سكوت نموده اما حداقل به سه دليل مي‌توان كفر را از موانع حضانت دانست: الف) مطابق ماده 1192 ق.م. ولّي مسلمان نمي‌تواند براي امور مالي مولّي عليه، وصي غيرمسلمان تعيين كند. ب) مطابق متون فقهي حضانت طفل مسلمان به اجماع فقها براي ولّي كافر در صورت وجود فرد مسلمان، ممكن نيست (نجفي، 1412 ق: ج11، صص 190-185). نظر بر اين كه مطابق اصل 4 ق.ا. كليه قوانين و مقررات بايد منطبق با شرع باشد و از سوي ديگر وفق اصل 167 ق.ا. در صورت نقص، ابهام، تعارض يا خلاء قانوني، قاضي بايد به منابع و فتاوي معتبر فقهي رجوع نمايد، لذا سلب حضانت از والدين كافر، موجه به نظر مي‌رسد. ج)يكي از وظايف حضانت كننده تربيت طفل است و تربيت طفل مسلمان بايد جهت ديني داشته باشد كه امكان تحقق آن توسط كافر ممكن نيست. در نهايت سلب حضانت از والد كافر با استناد به ماده 1173 ق.م. ميّسر است؛ زيرا كفر را مي‌توان از موارد عدم مواظبت دانست. زيرا قيد “عدم مواظبت” به طور عام استعمال شده و شامل عدم مواظبت جسمي و رواني (اخلاقي، تربيتي و عاطفي) مي‌گردد.

فصل سوم – ولايت
ولايت از نظر لغوي به دو چيز كه آنچنان در كنار هم قرار مي‌گيرند به طوري‌كه بين آن دو فاصله‌اي نباشد، گويند (راغب اصفهاني، 1420ق: ص 547). و در اصطلاح عبارت از: امارت و سلطنت، ياري و نصرت، دوستداري و قرابت است (الجزيري، 1390ق: ج 5، ص 228؛ عميد، 1362: ص 1236).
در تعريف حقوقي ولايت “سلطه و اقتداري است كه قانون به جهتي از جهات به كسي مي‌دهد كه امور مربوط به غير را انجام مي‌دهد” (امامي، 1366: ج5، ص 202). ولايت در اين معنا هم حق و هم تكلـيـف است (شايگان، 1375: ص 393).
ولايت به دو معناي عام و خاص به كار مي‌رود. ولايت عام عبارت است از سلطه‌اي كه شخص بر جان و مال ديگري پيدا مي‌كند و اداره امور او را به طور كلي عهده‌دار مي‌شود. مانند ولايت پدر، جد پدري و حاكم بر كودك. جايگاه ولايت خاص روابط خانوادگي مي‌باشد و عبارت است از اقتداري كه قانونگذار به منظور ادامه امور مالي و تربيت كودك يا سفيه يا مجنوني كه حجرشان متصل به زمان صغر است به پدر و جد پدري اعطاء مي‌كند (امامي، 1366: ج5، ص 209). طبق ماده 1194 ق.م. پدر، جدپدري و وصي منصوب از طرف يكي از آنان، ولّي خاص طفل ناميده مي‌شود. اما ولّي قهري شامل پدر و جد پدري است كه سمت آن‌ها با انتصاب ديگري ايجاد نمي‌شود. مطابق قانون مدني ايران، پدر داراي ولايت قهري است، اما مادر از حق ولايت بر فرزند خود محروم مي‌باشد مگر آن كه به موجب وصيت پدر، ولّي خاص شود. در ماده 1180 ق.م. در اين خصوص آمده است: “طفل صغير تحت ولايت قهري پدر و جد پدري خود مي‌باشد و همچنين است طفل غير رشيد يا مجنون در صورتي كه عدم رشد يا جنون او متصل به صغر باشد”.
در خصوص اين كه ولايت پدر و جد پدري، ولايت قهري و قانوني است و ولي حق استعفا از سمت خود را ندارد، اتفاق نظر است. رأي وحدت رويه شماره 518- 18/11/1367 به طور تلويحي به اين حكم اشاره مي‌كند: “… سمت ولايت قهري پدر نسبت به فرزند در ماده 1180 ق.م. تصريح شده است كه تا رسيدن به سن بلوغ ادامه مي‌يابد”. مطابق ماده 1181 ق.م. هر يك از پدر و جد پدري نسبت به اولاد خود ولايت دارند و در خصوص اين كه آيا ولايت جد پدري در عرض ولايت پدر، ثابت است يا به نحو ترتيب بوده و در طول يكديگر مي‌باشد، در فقه اختلاف نظر است. مشهور فقها قائل به اشتراك آنها در ولايت هستند و براي هر يك حق مستقل در تصرف اموال مولي‌عليه قائل هستند (نجفي، 1412ق: ج 8، صص 165-164). برخي نيز ولايت جد را در طول ولايت پدر دانسته و مادام كه پدر در قيد حيات است جد پدري را ممنوع از دخالت در امور محجور مي‌دانند
قانون مدني به پيروي از نظر مشهور، ولايت پدر و جد پدري را در عرض يكديگر قرار داده است، اگر چه اين حكم با عرف جامعه ايراني مغاير است. مطابق ماده 1183 ق.م. ولّي در كليه امور مربوط به اموال و حقوق مالي مولي عليه، نماينده قانوني او مي‌باشد. ماده 1188 ق.م به پدر يا جد پدري اجازه داده، تكليف ولايت محجور را بعد از فوت خود معين نمايند. مطابق اين ماده هر يك از پدر و جد پدري بعد از وفات ديگري مي‌تواند، براي اولاد خود كه تحت ولايت وي مي‌باشند وصي معين كند تا بعد از فوت خود در نگاهداري و تربيت آن‌ها مواظبت كرده و احوال آن‌ها را اداره نمايد. اما ماده 1189ق.م. به هيچ يك از پدر يا جد پدري در صورت حيات ديگري اجازه تعيين وصي نمي‌دهد.
گفتار اول – اختيارات ولّي
ولي در كليه امور مالي و غيرمالي صغير اختيار تام دارد. در ماده 1183 ق.م. آمده: “در كليه امور مربوط به اموال و حقوق مالي مولي عليه، ولّي نماينده قانوني وي مي‌باشد”. ماده 73 قانون امور حسبي در صورت وجود ولّي قهري براي صغير، دخالت دادستان را فاقد وجاهت دانسته و مقرر مي‌دارد: “در صورتي كه محجور ولي و وصي داشته باشد دادستان و دادگاه حق دخالت در امور او را ندارد”. اگر چه ماده 1183ق.م. صرفاً به اختيارات ولّي در اداره اموال صغير اشاره كرده است، اما ولّي در كليه امور غيرمالي صغير نيز حق دخالت دارد و از آن جمله مي‌توان به موارد ذيل اشاره نمود:
به تزويج در آوردن طفل غيربالغ پسر يا دختر زير 13 سال؛ مطابق ماده 1041 ق.م. اصلاحي 1/4/81 مجمع تشخيص مصلحت نظام عقد نكاح دختر قبل از رسيدن به 13 سال تمام شمسي و پسر قبل از رسيدن به 15 سال تمام شمسي منوط به اذن ولي به شرط رعايت مصلحت با تشخيص دادگاه صالح است.
اجازه خروج از كشور؛ خروج صغير از كشور بايد با اجازه ولّي باشد. اين حكم در ماده 18 قانون گذرنامه اصلاحي 23/3/1380 بدين صورت اشاره شده است: “…اشخاصي كه كمتر از 18 سال تمام دارند و كساني كه تحت ولايت يا قيمومت مي‌باشند با اجازه كتبي ولي يا قيم آنان” مي‌توانند از كشور خارج شوند. (متن كامل قانون آورده شود)
اعطاي اذن و برائت قبل از عمل جراحي طفل؛ اخذ اذن قبل از عمل جراحي، مسئوليت كيفري را از جرّاح سلب مي‌نمايد12 و اخذ برائت موجب سلب مسؤليت حقوقي (جبران خسارت) از وي مي‌شود13. مطابق بند 2 ماده 59 ق.م.ا هر نوع عمل جراحي يا طبي مشروع بر روي صغير بايد با رضايت ولّي وي باشد.
گفتار دوم – سقوط ولايت
مطابق موادي از قانون مدني، ولايت در موارد ذيل ساقط مي‌شود:
مبحث اول – حجر
چنانچه ولي قهري محجور باشد، طبق ماده 1182 ق.م. ولايت او ساقط مي‌شود. همچنين در ماده 1185 ق.م. آمده است: “هرگاه ولي قهري طفل محجور شود، مدعي‌العموم مكلّف است، مطابق مقررات راجعه به تعيين قيم، قيمي براي طفل معين كند”.
مطابق ماده 1184 ق.م. اصلاحي 1/3/1379 هرگاه ولي قهري طفل، رعايت غبطه‌اياو را ننمايد و مرتكب اقداماتي شود كه موجب ضرر مولّي عليه گردد به تقاضاي يكي از اقارب وي يا به درخواست رييس حوزه قضايي (در حال حاضر دادستان) پس از اثبات، دادگاه ولّي مذكور را عزل و از تصرف در اموال صغير منع و براي اداره امور مالي طفل، فرد صالحي را به عنوان قيم انتخاب مي‌كند.
مبحث دوم – عدم امانت در انجام امور صغير
مطابق ماده 1186 ق.م. در مواردي كه براي عدم امانت ولّي قهري نسبت به دارايي طفل، امارات قوي موجود باشد، مدعي العموم مكلف است از محكمه‌ي ابتدايي، رسيدگي به عمليات او را بخواهد. محكمه اين مورد را رسيدگي كرده و در صورتي كه عدم امانت او معلوم شود، مطابق ماده 1184ق.م. رفتار مي‌نمايد.
گفتار دوم – ولايت مادر
مطابق ماده 1180 ق.م. اولياي قهري صغير، پدر و جد پدري هستند اين حكم از فقه اماميه اخذ شده كه در آن ولايت قهري و شرعي صرفاً مخصوص پدر و جد پدري است. اين قاعده شايد در زمان خود با وجود خانواده‌هاي پدر سالار كه زنان فاقد نقش مؤثر در اجتماع بوده و در چارچوب خانه و خانواده محصور بودند، منطقي و مطابق اصول به نظر مي‌رسيد و رعايت نظر مشهور در قانون مدني با توجه به زمان تصويب، امري معقول بود، اما تحولات جامعه ايراني اجراي اين قانون را به چالش كشاند. همين امر موجب شد قانونگذار ايران در تصويب قانون حمايت خانواده مصوب 1353 امكان واگذاري حق ولايت را به مادر مورد تأييد قرار دهد و در ماده 15 ق.ح.خ. مقرر نمايد: “طفل صغير تحت ولايت قهري پدر خود مي‌باشد. در صورت ثبوت حجر يا خيانت يا عدم قدرت و لياقت او در اداره امور صغير يا فوت پدر، به تقاضاي دادستان و تصويب دادگاه شهرستان، حق ولايت به هر يك از جد‌‌ پدري يا مادر تعلق مي‌گيرد مگر اين كه عدم صلاحيت آنان احراز شود كه در اين صورت حسب مقررات، اقدام به نصب قيم يا ضمّ امين خواهد شد. دادگاه در صورت اقتضاء، اداره امور صغير را از طرف جد پدري يا مادر تحت نظارت دادستان قرار خواهد داد…”. در اين ماده، مادر در رديف جد پدري قرار گرفته و پس از فوت پدر، انتخاب يكي از اين دو به اختيار دادستان گذاشته شده است. اين ماده در خصوص ازدواج مادري كه سمت ولايت بر صغير را دارد مقرر مي‌دارد: “… در صورتي كه مادر صغير، شوهر اختيار كند، حق ولايت او ساقط نمي‌شود در اين صورت اگر صغير جد پدري نداشته يا جد پدري صالح براي اداره امور صغير نباشد، دادگاه به پيشنهاد دادستان حسب مورد، مادر صغير يا شخص صالح ديگري را به عنوان امين يا قيم تعيين خواهد كرد. امين به تشخيص دادگاه مستقلاً يا تحت نظر دادستان، امور صغير را اداره خواهد كرد”.
اين ماده كه مادر و جد پدري را پس از فوت پدر، هم عرض قرار داده بود و از سوي ديگر امكان عزل پدر به عنوان ولّي قهري را در مواردي پيش‌بيني نموده بود با تصويب قانون الغاء مقررات مخالف با قانون مدني راجع به ولايت و قيمومت مصوب 1358 فسخ گرديد و مقررات قانون مدني همچنان حاكم گرديد. قانونگذار در سال 1379 با پذيرش امكان عزل ولّي قهري در صورت خيانت14، از نظر مشهور فقهاي اماميه عدول نمود و اين امر تعديلي به سوي محدود كردن اختيارات ولي قهري و بازگذاردن راه براي حضور مادر به عنوان قيم در اداره امور صغير بود. به هر حال در صورت سقوط ولايت از ولي قهري، مادر جانشين وي نمي‌شود بلكه مي‌تواند به صلاحديد دادستان، قيم صغير باشد و امور مالي صغير را تحت نظارت دادستان اداره نمايد.
برداشت قضات از ماده 1184ق.م. سابق كه امكان عزل ولي قهري را نداده است آن بود كه صرفاً در صورت خيانت ولّي قهري مي‌توان ضمّ امين كرد و نظريه مشورتي شماره 5264/7-12/9/1366 اداره حقوقي قوه قضاييه كه قبل از اصلاح ماده فوق ارائه شده بر همين مبنا چنين بيان مي‌دارد: “با توجه به اين كه طبق قانون مدني و قانون امور حسبي، صحت اقدامات و نفوذ معاملات ولّي خاص (پدر و جد پدري) مشروط به رعايت مصلحت مولّي‌عليه نيست …”. اما با اصلاح ماده 1184ق.م. در سال 1379 صراحتاً، رعايت غبطه‌ي صغير، شرط
صحت اعمال حقوقي ولّي قرار داده شد. اين ماده مقرر مي‌دارد: “هرگاه ولي قهري رعايت غبطه صغير را ننمايد و مرتكب اقداماتي شود كه موجب ضرر مولي‌عليه شود…” بنا به احراز سوء‌نيت ولّي در خيانت به اموال مولّي‌عليه ضروري نمي‌باشد.
گفتار سوم – شرايط ضمّ امين
گاه شرايطي پيش مي‌آيد كه انجام ولايت به تنهايي توسط ولّي به مصلحت مولّي‌عليه نيست و بايد شخصي را به عنوان امين در كنار وي قرار داد تا با او همكاري نمايد. اين موارد به شرح ذيل است:
مبحث اول – كبر سن و بيماري ولّي
عجز از انجام امور مولّي‌عليه به واسطه كبر سن، بيماري و امثال آن مطابق قسمت اخير ماده 1189 ق.م. اصلاحي 1379، از جهات ضمّ امين است. مطابق ماده فوق اگر ولّي قهري به واسطه كبر سن يا بيماري و… قادر به اداره احوال مولّي‌عليه نباشد و شخصي را هم براي اين امر تعيين ننمايد، طبق مقررات اين ماده فردي به عنوان امين به ولّي قهري منضّم مي‌گردد. همچنان كه ذكر شد قبل از اصلاح ماده 1184 ق.م. درسال 1379،



قیمت: تومان


دیدگاهتان را بنویسید