دانشگاه آزاد اسلامي واحد اردبيل
کار تحقيقي:
عقد ضمان
استاد مربوطه:
دکترپناهي
گردآورنده:
امين صمدي
رشته:
حقوق
بهار 94
سپاس وستايش مخصوص نام پروردگار است.
تقديم:
به استاد عزيزم
به پاس تعبير عظيم و انساني‌ از کلمه ايثار و از خود گذشتگي به پاس عاطفه سرشار و گرماي اميدبخش وجودتان که در سردترين روزگار پشتيبانم بود
به پاس قلب بزرگوارتان که فريادرس است و سرگرداني و ترس در پناهتان مرا به شجاعت
رساند
به پاس محبت‌هاي بي‌دريغت که هرگز فروکش نمي‌کند
مقدمه
ضمان در لغت به‌ معناي بر عهده گرفتن و کفيل شدن است و در اصطلاح حقوقي، عبارت است از اينکه شخصي مالي را که بر ذمّه ديگري است، بر عهده بگيرد يا ملتزم شود که اگر کسي به عهد خود وفا نکرد، از عهده خسارت برآيد.
دو طرف عقد ضمان، ضامن و مضمون‌له هستند. مورد ضمانت بايد چيزي باشد که به ذمّه تعلق گيرد و مشروط به مباشرت مديون يا متعهد نباشد. عقد ضمان بر اساس يک رابطه قبلي که بين داين و مديون بوده، بنا مي‌شود. با عقد ضمان بر اساس نظريه فقهاي شيعه، ذمّه متعهد به ذمّه ضامن منتقل مي‌شود.
ضمان در اصطلاح حقوقي در دو معناي اعم و اخص به‌کار مي‌رود:
ضمان اخص
ضمان به معناي اخص عبارت از تعهد به مال است که در ذمه ديگري قرار دارد. به اين ضمان، ضمان عقدي هم مي‌گويند. ضمان به معني اخص همان ضماني است که قانونگذار در ماده 648 قانون مدني از آن بدين صورت تعريف کرده است: “عقد ضمان عبارت است از اينکه شخصي مالي را که بر ذمه ديگري است به عهده مي‌گيرد”.
ضمان اعم
ضمان به معني اعم عبارت است از اين که شخصي دين ديگري را تعهد کند يا اين که تعهد کند که شخص مديون را بر طبق مقرر حاضر کند.
عقد ضمان
ماده 684 قانون مدني ايران در تعريف ضمانت مقرّرداشته است : > عقد ضمان، عبارت است از اينکه شخصي مالي را که برذمهء ديگري است به عهده مي گيرد… < .
به موجب تعرف فوق به محض تحقق يافتن ضمانت، آنچه در ذمهء مديون است در ذمهء شخص ديگر که ضامن است قرارمي گيرد و مديون از دين خود بري مي شود؛ يعني بستانکار نمي تواند براي مطالبهء طلب خود به اومراجعه کند. تعريفي که در قانون مدني ايران از ضمانت بعمل آمده بر طبق نظرمشهور علماي عاليقدر شيعه است. بسياري از علماي عامه ضمان را موجب ضم يعني ضميمه و پيوست شدن ذمهء مديون به ذمهء شخص ديگر مي دانند. > امام مالک برآن است که طلبکار نمي تواند طلب خودرا از ضامن بخواهد مگر در صورتي که مطالبه از مضمونٌ عنه در اثرغايب بودن يا افلاس ويا انکارش متعذرشود. امام شافعي و بقيه فقهاي عامه مي گويند طلبکار مي تواند از هريک از ضامن و مضمونٌ له که بخواهد طلب خود را مطالبه کند. <
قبول هر يک از دو نظر فوق ماهيت ضمانت را به گونه اي خاص معرفي مي کند و آثاري که بر آنها مرتبت مي شود متفاوت است. در حقوق ايران هر دو نظر مورد توجه قرار گرفته است، به اين معني که در قانون مدني ماهيت ضمانت را نقل ذمه به ذمه و در ساير قوانين ضمّ ذمه به ذمه دانسته اند. بحث در زمينهء ماهيت ضمانت از نظر حقوق ايران در بخشهاي بعدي اين مقاله از نظر خواهد گذشت.
ب. طرفهاي ضــمانت
در ضمانت، سه شخص (سه طرف ) مشارکت دارند:
اول. شخصي که تعهد يا ديني بر عهده اوست و از او در مقابل شخص ديگري ضمانت مي شود. چنين شخصي >مضمونٌ عنه< يا درخواست کننده ضمانت ناميده مي شود.
دوم. شخصي که آن دين يا تعهد را بر عهده مي گيرد، که در اصطلاح به چنين شخصي >ضامن < مي گويند.
سوم. شخصي که تعهد ضامن به نفع او انجام مي گيرد، که چنين شخصي اصطلاحاً > مضمونٌ له < ناميده مي شود.
جملات اخير مادة 684 قانون مدني طرفهاي ضمانت را به شرح زير بيان نموده است:
> … متعهد را ضامن، طرف ديگر را مضمونٌ له و شخص ثالث را مضمونٌ عنه يا مديون اصلي مي گويند. <
ج. کاربردضمانت در معــاملات بين المللي
معمولاً براي اجراي پروژه هاي عمراني از قبيل سدسازي، راه سازي، تأسيس کارخانه ها، ساختمان پلها، ايجاد مجتمعهاي مسکوني و کارهاي بزرگ ديگر از اين قبيل، از شرکتهاي بزرگ و صلاحيتداري که قابليت آنها در داخل کشور يا در سطح بين المللي شناسائي شده است، دعوت بعمل مي آيد تا بهترين شرايط را، چه از نظرکيفيت کار و چه از حيث قيمت و مدت اجرا، عرضه نمايند. اين عمل اصطلاحاً > مناقصه < ناميده مي شود. به منظور آنکه شرکت کننده در مناقصه به پيشنهاد خود پاي بند باشد، از او درخواست مي شودکه به پيشنهاد خود ضمانتنامه اي را که > ضمانتنامة شرکت در مناقصه < ناميده مي شود،ضميمه نمايد. ضمانتنامة شرکت در مناقصه، معادل جزئي از قيمت مورد پيشنهاد ( في المثل پنج درصد ) آن است که در شرايط مناقصه مشخص ميگردد. هرگاه پيشنهاد شرکت کننده در مناقصه مورد قبول اعلام کننده مناقصه (کارفرما ) واقع شد ولي شرکت کنندة در مناقصه حاضر به انعقاد قرارداد جهت اجراي کار نگرديد، ضمانتنامة شرکت در مناقصه به زيان او و به نفع کارفرما ضبط خواهد شد.
بطوريکه ملاحظه مي شود، ضمانتنامة شرکت در مناقصه ، همواره قبل از انعقاد قرارداد اجراي پروژه و به منظور حصول اطمينان از تمکين پيشنهاد دهنده به امضاي قراردادي اخذ مي شود که خود براي امضاي آن داوطلب شده و با پذيرش شرايط آن حاضر به شرکت در مناقصه و ارائة پيشنهاد گرديده است.
با امضاي قرارداد اجراي کار، فصل جديدي در روابط بين کارفرما و امضا کنندة قرارداد- که از اين پس در اين مقاله به طور اعم > پيمانکار < ناميده مي شود- بوجود مي آيد. قبل از اين مرحله، نگراني کارفرما، عدم تمکين شرکت کننده در مناقصه نسبت به امضاي قرارداد بوده ولي از اين پس، بيم کارفرما از آن است که پيمانکار تعهدات خود را به کيفيت مطلوب انجام ندهد يا اجراي کار را به صورت ناقص و ناتمام رها کند. به همين منظور، از امضاء کنندة قرارداد خواسته مي شود ضمانتنامه اي را که مبلغ آن معمولاً پنج تا ده درصد مبلغ قرارداد است تسليم کارفرما کند و تا زماني که چنين ضمانتنامه اي تسليم نشود قرارداد لازم الاجراء تلقي نمي گردد. اين ضمانتنامه را اصطلاحاً > ضمانتنامة حسن انجام معامله < يا حسن اجراي کار يا به عبارتهاي ديگري که مفاهيم مشابهي دارد مي نامند. هدف از اخذ ضمانتنامة حسن اجراي کار اين است که تأمين مناسبي براي کارفرما فراهم گردد تا هر گاه پيمانکار نخواهد يا نتواند تعهدات خود را بر طبق قرارداد انجام دهد، کارفرما براي يافتن فرصت در مورد اتخاذ تدابير اوليه از آن استفاده کند يا قسمتي از خسارات وارده برخود را از محل آن جبران نمايد.
به علت حجم بزرگ پروژه ها و در جهت مساعدت به پيمانکاران و تشويق آنان به ارائة شرايط مناسبتر، معمولاً به آنان اجازه داده مي شود که جزئي از مبلغ قرارداد را قبل از آنکه هيچ کاري انجام دهند، يا پس از تجهيز مقدماتي کارگاه، از کارفرما نقداً دريافت دارند و پس از اجراي کار و يافتن استحقاق نسبت به مبالغي از بهاي قرارداد، وجوهي را که به عنوان پيش پرداخت دريافت کرده اند، طي اقساط معيني، به کارفرما بازپس دهند. پيش پرداخت مذکور همواره در مقابل اخذ نوعي تأمين از پيمانکار به او داده مي شود که ممکن است ضمانتنامة معتبري از بانک يا مؤسسة اعتباري مورد قبول کارفرما باشد. به چنين ضمانتنامه اي > ضمانتنامة پيش پرداخت < مي گويند.
بر طبق بند 3 مادة 11 آئيننامة معاملات دولتي مصوب 1349 : > ميزان پيش پرداخت نبايد از بيست و پنج درصدمبلغ معامله تجاوز کند و منحصراً در مقابل ضمانتنامة بانکي پرداخت خواهد شد< .
فرق اصلي و عمدة انواع ضمانتنامه هاي فوق، هدف از صدور آنها و در نتيجه موعد و نحوة آزاد شدن آنها است. هدف از ضمانتنامة شرکت در مناقصه حصول اطمينان از تمکين شرکت کننده به امضاي قرارداد است و موعد آزاد شدن آن کم و بيش مقارن امضاي قرارداد اجراي کار بوسيلة برندة مناقصه است. ضمانت استرداد پيش پرداخت به منظور حصول اطمينان از باز پرداخت وجوهي است که به عنوان پيش پرداخت به پيمانکار داده شده و هنگام آزادشدن هر جزء از آن تاريخي است که معادل آن جزء بوسيلة پيمانکار به کارفرما باز پس داده شده است. غرض از ضمانت حسن اجراي کار، اجراي مطلوب کار- چه از نظر کيفيت و چه از حيث کميت- و رعايت برنامة زماني آن است.
تسليم انواع ديگري از ضمانتنامه نيز ممکن است از پيمانکاران خواسته شود از قبيل > ضمانتنامه در مقابل آزاد کردن کسور < و > ضمانتنامة دورة نگهداري < که نوعاً از قبيل ضمانتنامه هاي حسن اجراي کار يا حسن اجراي تعهدات تلقي مي گردند.
ضمانتنامه هاي شرکت در مناقصه، حسن انجام معامله و استرداد پيش پرداخت براي پروژه هاي بين المللي جنبة مهمي از عرف تجارت جهاني را تشکيل مي دهند. اطاق بازرگاني بين المللي، ضمن همکاري با سازمانهاي بازرگاني بين المللي و منطقه اي علاقه مند، بخصوص با همکاري کميسيون سازمان ملل در بارة قانون تجارت ( آنسيترال ) ، مجموعه اي تحت عنوان > مقرّرات متحدالشکل براي ضمانت قراردادها < – که در اين مقاله > مقررات متحدالشکل ضمانتنامه ها < خوانده شده، – تدوين نموده است. بطوريکه گفته شده هدف از تدوين مقررات متحدالشکل ضمانتنامه ها، دست يافتن به توازن عادلانه اي ميان منافع قانوني طرفهاي معامله يعني ذينفع ضمانتنامه (مضمونٌ له )، اصيل يا ضمانت دهنده (مضمونٌ عنه) و ضمانت کننده (ضامن) است. اين مقررات به صورت نشرية شمارة 325 اطاق بازرگاني بين المللي انتشار يافته است.
د. نقش بانکها در صدور ضمانتنامه
نظر به اينکه هدف از ضمانت، تأمين اطمينان خاطر مضمونٌ له است، ضمانت کننده بايد داراي اعتبار کافي باشد به نحوي که بتواند اعتماد مضمونٌ له را از هر حيث جلب کند. از دير باز افراد ثروتمند و متمکن مي توانسته اند جلب اعتماد نمايند و عهده دار ضمانتها گردند. امروزه که از طرفي معاملات عمده در دست دولتها يا شرکتها و مؤسسات بزرگ بخش خصوصي قرار دارد و برآورده شدن نياز ضمانت آنان بوسيلة اشخاص حقيقي امکان پذير نيست، و از طرف ديگر، مؤسسات مالي و اعتباري عمده اي که فرد اکمل آنها بانکها هستند بوجود آمده اند، صدور ضمانتنامه ها به اينگونه مؤسسات محول شده است.
در بعضي از کشورها ، مثل ايالات متحدة آمريکا و ژاپن، بانکها قانوناً از صدور ضمانتنامه منع شده اند. در ايالات متحدة آمريکا ضمانتنامه هائي که بانکها صادر مي کنند در حکم اعطاي وام تلقي مي شود و به حجم وامهاي اعطائي بوسيلة آنها اضافه مي گردد. بانکهاي اروپائي، اعمّ ازاروپاي شرقي يا غربي، ضمانتنامه هائي را به صورت ضمانتنامة شرکت در مناقصه، پيش پرداخت و حسن انجام کار صادر مي کنند. در ايالات متحده، اينگونه ضمانتنامه ها را به صورت اعتبارات اسنادي صادر مي کنند. اسناد موضوع اين اعتبارات معمولاً اخطار يا اعلامية ساده اي است مبني بر اينکه درخواست کننده گشايش اعتبار اسنادي، تعهد قراردادي خود را ايفا نکرده است. اينگونه اعتبارات اسنادي را – که بعداً در اين مقاله بيشتر در بارة آنها توضيح داده خواهد شد- اعتبارات اسنادي احتياطي يا تضميني ناميده اند.
2 اختلاف ضمانت با انواع ديگر تأمين در معاملات
در مواردي که اعتبار يکي از طرفين معامله براي طرف ديگر محرز نباشد، و به ويژه در معاملات دولتي يا معاملاتي که يکي از طرفين آن مانند دولت داراي اعتباري مسلم است، معمولاً از طرف معامله که اعتبار او محرز يا قابل اعتماد نيست خواسته مي شود تأميني براي حسن اجراي تعهدات خود بسپارد. انواعي از تأمين که ارائه آنها در معاملات قابل تصور مي باشد به شرح زير است:
– سپردة نقدي
– کسور نقدي وجه الضمان
– سند وثيقه
– اوراق قرضة دولتي
– اسناد خزانه
– ضمانتنامة بانکي
بند 6 مادة 7 آئيننامة معملات دولتي، يکي از نکاتي را که در آگهي مناقصه بايد ذکر شود، ميزان سپردة شرکت در مناقصه تعيين نموده و مقرر داشته که لازم است به طور مقطوع و به صورت نقدي، به حساب سپردة دستگاه مناقصه گذار دربانک تحويل گردد. بند 5 مادة 11 آئيننامة مذکور نيز در رابطه با تضمين حسن انجام معامله مقرر داشته است که بايد به صورت نقد به حساب سپردة بانکي دستگاه مناقصه گذار تحويل شود. کسور نقدي وجه الضمان، در بند 5 مادة 11 آئيننامة مذکور پيش بيني شده است:
> … در مورد معاملات ساختماني، و باربري، علاوه بر پنج درصدمذکور(تضمين حسن)، دستگاه مناقصه گذاربايد از هرپرداخت معادل ده درصد کسر و به حساب تضمين حسن انجام معامله منظور کند. <
منظور از سند وثيقه، ترتيبي است که به جاي ضمانتنامه يا در عرض آن، در بعضي از کشورها متداول و معمول است و بعداً در اين مقاله نسبت به آن توضيح بيشتري داده خواهد شد.
مادة 41 آئيننامة معاملات دولتي، دريافت اوراق قرضة دولتي، اسناد خزانه و ضمانتنامة بانکي را به عنوان سپردة شرکت در مناقصه يا مزايده و يا تضمين حسن انجام معامله، بلامانع دانسته است. براي حسن اجراي تعهداتي غير از معاملات، ممکن است انواع ديگري از تأمين، از قبيل اخذکفيل، تنظيم و امضاي سند تعهدنامة رسمي و يا اخذ وثيقة ملکي را نيز تصور کرد؛ ولي اين ترتيبات، روشهاي متداول و معمول اخذ تأمين در معاملات محسوب نمي گردد . در تعبيرات حقوقي بين المللي، موافقتنامه هائي که به موجب آنها شخص ثالثي دين يا تعهد ديگري را به عهده ميگيرد، يا به صورت ضمانت است و يا به صورت تضمين جبران خسارت که، در عمل، مفاهيم آنها با مفهوم ضمانت در حقوق کشور ما متفاوت به نظر مي رسد. در ضمانت، ضامن با مضمونٌ عنه موافقت مي کند که جوابگوي تعهدات مضمونٌ له در مقابل مضمونٌ عنه باشد.
در تضمين جبران خسارت، شخص ثالث که در حکم ضامن است، عهده دار مي شود که هرگونه مسؤليت يا خسارت ناشي از معامله را در رابطه با قصور يا تقصير متعهد در اجراي تعهدات خود به عهده بگيرد. در تضمين جبران خسارت، تعهد شخص ثالث ، اصلي و مستقل است و به محض حدوث تقصير متعهد، تحقق مي يابد. تضمين جبران خسارت معمولاً يا در رابطه با زيان است و يا در ارتباط با مسؤليت. هرگاه تضمين جبران خسارت در رابطه با زيان باشد شخص ثالث، تنها در صورت حدوث زيان يا خسارت واقعي، مسؤليت پيدا مي کند؛ اما هرگاه تضمين جبران خسارت در رابطه با مسؤليت باشد، به محض تحقق مسؤليت، مي توان از شخص ثالث مطالبة خسارت کرد صرف نظر از آنکه خسارتي واقع شده باشد يا خير. تضمين جبران خسارت را در موارد قرض، وثيقه يا رهن مورد استفاده قرار مي دهند.
3صــور مختلف ضــمانت
ضمانت را مي توان از جهت چگونگي وسعت دامنة آن بر سه گونه به شرح زير تقسيم کرد:
-مشروط يا مطلق بودن
– محدود يا غير محدود بودن
– عام يا خاص بودن
ضمانت مطلق، ضمانتي است که مقيد به هيچ شرطي نباشد. مثال اين نوع ضمانت، ضمانتي است که به موجب آن به محض سررسيد تاريخ معين و امتناع مضمونٌ له از پرداخت، مسؤليت ضامن تحقق پيدا مي کند. هر گاه مسؤليتي که به موجب ضمانت ايجاد مي شود محدود به مدت معيني باشد ضمانت محدود است و در غير اين صورت نامحدود . گاه نيز ممکن است ضمانت به بيش از يک معامله مربوط باشد، که در اين صورت، ضمانت عام است؛ ولي هرگاه ضمانت به يک معاملة خاص ارتباط داشته باشد، ضمانت خاص است.
اسنادي که در معاملات بين المللي به جاي ضمانتنامه بکار مي روند
نظر به پاره اي ملاحظات و به ويژه مقررات خاص کشورهاي مختلف در رابطه با ماهيت ضمانت، صدور ضمانتنامه در همة مکانها به يک صورت نيست. اسنادي که به جاي ضمانتنامه در روابط تجاري و معاملاتي بين المللي بکار مي روندعمدتاً عبارتند از :
– سند وثيقه
– اعتباراسنادي احتياطي يا تضميني
– اعتبار اسنادي متقابل
ذيلاً، به طور اختصار، به شرح هر يک از اسناد فوق مي پردازد:
الف. سند وثيقه
در ايالات متحدة امريکا، براي حصول اطمينان خاطر از حسن اجراي تعهدات پيمانکاران و اعتماد يافتن به اتمام رضايتبخش کارهاي ساختماني، گاه از پيمانکاران سند وثيقه گرفته مي شود. صادر کنندگان سند وثيقه مؤسسات بيمه و مؤسسات اعتباري خاصي غير از بانکها هستندو اتحاديه اي به نام خود دارند.صادر کنندگان سند وثيقه، معمولاً علاوه بر صلاحيت مالي، به صلاحيت فني پيمانکاري که از آنان درخواست صدور سند وثيقه نموده به صورت حرفه اي و با رعايت اينکه خود در نتيجة حاصله از کار ذينفع است و اگر خطري ايجاد شود به طور عمده متوجه خود او نيز خواهد بود، رسيدگي مي نمايند و در مقابل کار فرما و به نفع او تعهد مي کنند که هرگاه پيمانکار قصور کند، يا شخصاً موجبات اجراي تعهدات پيمانکار را فراهم آورند و يا مبلغ تعيين شده در سند وثيقه را به کارفرما بپردازند.
کار چنين مؤسسه اي بيمه نيست بلکه تعهد ثانوي اجراي مفاد قراردادي است که براي حسن اجراي آن سند وثيقه را صادر مي کند. چنين مؤسسه اي براي تشخيص صلاحيت پيمانکار عوامل و جهات گوناگوني اعم از نوع و حجم کار، معاينة محل کار، اطلاعات و تجارب فني و وضع مالي او را مورد نظر قرار مي دهد و با رعايت جميع اين جهات، سند وثيقه را صادر مي کند. از نظر صلاحيت مالي درخواست کننده، معمولاً نه تنها وضع مالي جاري او، ترازنامة عمليات مالي سالانه و حساب سود و زيان وي مورد بررسي قرار مي گيرد بلکه صادر کننده سند وثيقه، ضمن جريان عمليات ساختماني، وضع مالي پيمانکار را نيز به صورت متناوب مورد رسيدگي قرار مي دهد و اين روش به صادر کنندگان سند وثيقه امکان مي دهد قبل از آنکه وضع مالي پيمانکار به وخامت گرايد آن را از سرچشمه اصلاح نمايند. همچنين مؤسسات صادر کنندة سند وثيقه، تجارب پيمانکاران را بر مبناي کارهائي که سابقاً انجام داده اند، تشکيلات و سازمان پرسنلي، تجهيزات؛ پيمانکاران دست دوم طرف معامله و قرارداد با آنان، قابليت انجام تعهدات در مقابل مسسات دولتي و امثال اين امور ارزيابي مي کنند و از اين بابت به صورت بارزي بار مسؤليت و هزينة تحقيقات مقدماتي را از دوش کارفرما برمي دارند يا لااقل آن را به نحو قابل توجهي سبک مي سازند. در اسناد وثيقه، برخلاف ضمانتنامه ها ، شرط اين نيست که اگر پيمانکار از اجراي قرارداد تخلف ورزد، مبلغ ضمانتنامه به نفع کارفرما ضبط شود بلکه شرط اين است که اگر تخلف صورت گيرد، صادر کننده سند وثيقه يا راساً کار موضوع قرارداد را بر طبق مفاد و شرايط آن به اتمام رساند و يا اتمام باقيماندة کار رابر طبق مفاد و شرايط قرار داد به مناقصه گذارد و پس از تعيين برندة مناقصه، موجبات امضاي قراردادي را بين برندة مناقصه و کارفرما فراهم آورد و ما به التفاوت هزينة اتمام کار را ( اگرباشد ) پرداخت کند. امتيازاتي که براي سند وثيقه نسبت به ضمانتنامه شمرده شده است به طور خلاصه عبارتند از:
1. پيمانکاران بيشتري را که واجد صلاحيت هستند تشويق به شرکت در مناقصه خواهد کرد و در نتيجه ايجاد رقابت بيشتر، مبلغ پيشنهادي را کاهش خواهد داد. زيرا ضمانتنامه هاي بي قيد و شرطي که معمولاً بوسيله کارفرما صدور آن درخواست مي شود براي پيمانکاران بعضي از کشورهاي صنعتي ناشناخته و احياناً هراس انگيز است و بطوريکه قبلاً اشاره شد در بعضي از سيستمهاي بانکي مثل ايالات متحدة امريکا صدور ضمانتنامه نظير اعطاي وام است و از اين رو بانکها تمايلي نسبت به صدور آن ندارند.
2 . پيمانکاران را مواجه با مشکلاتي در مقابل پيمانکاران دست دوم نمي سازد. زيرا هرگاه لازم باشد پيمانکاران دست دوم همان نوع ضمانتنامة بانکي مورد نظر کارفرما را به پيمانکار اصلي تسليم نمايند، در حقيقت، همان مشکلي که براي پيمانکاران اصلي وجود دارد براي پيمانکاران دست دوم تکرار مي شود.
3 . هزينه صدور سند وثيقه نسبت به هزينة صدور ضمانتنامه کمتر است و از اين رو مخارج پيمانکار تقليل مي يابد و در نتيجه پيشنهاد او با مبلغ کمتري ارائه مي شود.
4 . پيش پرداخت که معمولاً براي تجهيز مالي پيمانکاران جهت شروع به کار مورد قرار داد است غالباً براي صدور ضمانتنامة بانکي به صورت وثيقه در اختيار بانکهاي صادر کنندة ضمانتنامه گذارده مي شود و در نتيجه هدف اصلي که از پرداخت آن مورد نظر است حاصل نمي گردد.
5 . هدف طرفين در تنظيم سند وثيقه اجراي کار موضوع قرار داد است، نه تعيين خسارت مقطوع يا وجه التزام يا جريمه يا دريافت وجوهي از اين قبيل که مبلغ آنها هم معمولاً نظر کارفرما را تأمين نمي کند و هرگاه خسارتي وارد شود فقط جزئي از خسارت را جبران مي سازد.
6 . سند وثيقه را، عيناً نظير ضمانتنامه، براي شرکت در مناقصه، پيش پرداخت حسن اجرايتعهدات، آزاد ساختن کسور و تضمين دورة نگهداري مي توان صادر کرد.
ب . اعتبار اسـنادي احتياطي يا تضميني
اعتبار اسنادي تضميني، نوعي اعتبار اسنادي است که به موجب آن صادر کننده در مقابل ذينفع متعهد مي شود مبلغي را که در خواست کنندة گشايش اعتبار از ديگري به صورت پيش پرداخت دريافت داشته است بپردازد و يا در ازاي هرگونه قصور او از اجراي تعهدش يا از بابت هر نوع دين که درخواست کنندة گشايش اعتبار آن را بر عهده گرفته است در مقابل ذينفع جوابگو باشد.
اعتبار اسنادي تضميني، نضير اعتبار اسنادي معمولي، متضمن سه قرارداد متفاوت است: يکي قرارداد اصلي فيمابين درخواست کنندة گشايش اعتبار ( پيمانکار ) و ذينغع ( کارفرما ) ، ديگري قرارداد درخواست کنندة گشايش اعتبار با بانکي که اعتبار را افتتاح مي کند، و قرارداد سوم تعهد بانک صادر کنندة اعتبار در مقابل ذينفع بر طبق شرايطي است که در اعتبار اسنادي تعيين شده است. تفاوت اساسي بين اعتبار اسنادي معمولي و اعتبار اسنادي احتياطي يا تضميني آن است که در اعتبار اسنادي معمولي به منظور پرداخت مبلغ موضوع اعتبار به ذينفع بايد بوسيلة ذينغع، اسنادي که مبين وجود کالاي تجارتي است و اصطلاحاً به آنها اسناد حمل مي گويند به بانک تسليم شود. اين اسناد معمولاً عبارتند از سياهة فروش، بارنامه، صورت صندوق بندي، گواهي مبدأ و اسناد ديگري که در ضمن اعتبار اسنادي به لزوم ارائة آنها تصريح شده باشد؛ در صورتي که در اعتبار اسنادي احتياطي يا تضميني، نوع سندي که بايد تسليم شود نشانگر قصور درخواست کنندة گشايش اعتبار، از انجام تعهدات يا پرداختهائي است که بايد بعمل آورد. در واقع ، با آنکه اعتبار اسنادي احتياطي نوعي اعتبار اسنادي است، در عمل، به جاي نوعي ضمانتنامه از آن استفاده مي شود. بر طبق مقررات ايالات متحدة امريکا فرض صادر کنندة اعتبار اسنادي احتياطي يا تضميني بر اين نيست که لزوماً مورد استفادة ذينفع قرار گيرد بلکه کلية طرفهاي يک اعتبار اسنادي احتياطي، انتظار دارند که درخواست کنندة گشايش اعتبار اسنادي، تعهدات قراردادي خود را به انجام برساند و يا بدهي خود را بپردازد،بطوريکه استفاده از اعتبار اسنادي تضميني يا احتياطي ضرورتي پيدا نکند.
براي استفاده از وجه اعتبار نامه تضميني، غالباً مقرر مي شود که ذينفع بايد براتي عهدة صادر کنندة اعتبار اسنادي مذکور همراه با مدارکي حاکي از اين که درخواست کنندة گشايش اعتبار اسنادي احتياطي يا تضميني در اجراي تعهد خود، اعم از باز پرداخت پيش پرداخت يا انجام کار موضوع قرار داد اصلي، به وضع مطلوب اقدام نکرده است صادر نمايد. علاوه بر اين لازم است ذينفع، اظهار کتبي (بوسيلة نامه يا تلکس) حاکي از اين که درخواست کنندة گشايش اعتبار از اجراي تعهد خود تخلف کرده است، به صادر کنندة اعتبار اسنادي تضميني تسليم نمايد.
ذينفع همواره مي تواند اسنادي بر اساس شرايط مقرر در اعتبار اسنادي احتياطي يا تضميني تهيه کند، زيرا تهيه اسناد در اختيار خود اوست ؛ در حالي که در اعتبار اسنادي معمولي لازم است اسناد حمل را که صادر کنندگان اجزاء مختلف آنها اشخاص متفاوتي هستند براي دريافت وجه اعتبار اسنادي ابراز نمايند.
اعتبار اسنادي معمولي از جهت نقد شدن خود کفايي دارد به اين معني که جز در مواردي که تقلباتي در کار باشد و اسناد حمل جعلي تسليم شود، در کليه ي موارد، اسناد حمل کالا ما بازاء و وثيقه ي وجوهي است که صادر کنندة اعتبار اسنادي در مقابل آنها وجهي را پرداخت کرده است. اگر درخواست کنندة گشايش اعتبار اسنادي معمولي ورشکسته شود، صادرکنندة اعتبار اسنادي مي تواند با فروش کالايي که اسناد حمل آن را در اختيار خود دارد، وجوهي را که پرداخت کرده است وصول نمايد؛ در حالي که در مورد اعتباراسنادي احتياطي يا تضميني چنين وثيقه اي در اختيار صادرکنندة اعتبار مذکور نيست. لذا اعتبار اسنادي احتياطي يا تضميني، پس از اين که وجه آن از طرف صادر کننده به ذينفع پرداخت شد، خود بخود قابليت نقد شدن را ندارد؛ يعني در مقابل آن مانند اعتبار اسنادي معمولي کالا يا اسناد جعلي وجود ندارد تا بتوان از محل آنها پرداختي را استيفاء کرد و چون ذينفع موقعي از اعتبار اسنادي تضميني استفاده مي کند که در خواست کنندة گشايش اعتبار اسنادي مذکور، تعهدات قراردادي خود را انجام نداده باشد، بناراين، صادر کنندة اعتبار اسنادي تضميني يا احتياطي، بايد وجه موضوع اعتبار را به ذينفع بپردازد و پس از آن براي وصول وجوهي که پرداخت کرده است به درخواست کنندة گشايش اعتبار اسنادي مذکور مراجعه کند؛ در حالي که در اعتبار اسنادي معمولي – به طوري که توضيح داده شد- وضع بدين منوال نيست.
البته، بانکها اعتبار اسنادي احتياطي يا تضميني را براي مشتريان معتبر خود صادر مي کنند يا وثايق و پشتوانه هايي را براي صدور آن از مشتريان در يافت مي دارند تا در صورت وقوع چنين حوادثي دچار مخاطرة عمده نگردند.
ج . اعتبار اسنادي متقابل
اعتبار اسنادي متقابل، اعتباري است که در ان ذينفع يک اعتبار اسنادي، خود صادرکنندة يک ضمانتنامه يا يک اعتبار اسنادي ديگر است. نظر به اين که مؤسسات مالي و اعتباري خارجي که اعتبار اسنادي تضميني يا احتياطي را صادر مي کنند، براي کارفرمايان ايراني معمولاً ناشناخته اند، در قراردادهايي که براي اجراي پروژه هاي بزرگ با پيمانکاران خارجي منعقد مي گردد تصريح مي شود که ضمانتنامه بايد از يک بانک ايراني و مطابق فرمي که مورد قبول کارفرما است تحصيل گردد. علت اين تصريح آن است که قبل از انقلاب اسلامي اتفاق افتاده بود که بعضي از بانکها دچار ورشکستگي شده بودند و از اين رو کار فرمايان ضمانتنامة هر بانکي را نمي پذيرفتند. بعلاوه، ضمانتنامه هاي بي قيد و شرطي را که فرم ان مطابق استانداردها ي اجرائي سازمان برنامه تعيين شده بود، بانکهاي خارجي صادر نميکردند. بانکهاي ايراني هم با کليه ي پيمانکاران خارجي آشنايي و شناسائي نداشتند تا با خيال راحت براي آنان ضمانت نامه صادر کنند. پيمانکاران خارجي براي حل اين مشکل از اعتبار اسنادي متقابل استفاده کردند. به اين منظور،پيمانکار خارجي متعهد ميشود تا از طريق گشايش اعتبار اسنادي احتياطي که توسط يک بانک خارجي به نفع بانک ايراني تضمين کننده مفتوح مي گردد، به بانک ايراني تضمين کننده ضمانت دهد. معمولاً بانک خارجي به موجب اعتبار اسنادي اخير الذکر متعهد مي گردد به مجرد آن که بانک ايراني تضمين کننده گواهي حاکي از قصور پيمانکار خارجي را که نتيجتاً بانک ايراني تضمين کننده را ملزم به پرداخت وجه ضمانتنامه مي کند ارائه نمود، مبلغ اعتبار اسنادي احتياطي را که معادل وجه ضمانتنامه است به بانک ايراني تضمين کننده بپردازد. بانک ايراني تضمين کننده پس از انجام چنين پرداختي حق خواهد داشت وجه پرداختي را با برداشت از اعتبار اسنادي احتياطي صادره از طرف بانک خارجي تأمين نمايد. بانک خارجي نهايتاً مي بايست براي وصول وجه به پيمانکار خارجي رجوع کند . در اعتبار اسنادي متقابل، بانک ايراني از طرفي ذينفع اعتبار اسنادي است که بوسيله بانک خارجي به نفع او باز مي شود، و از طرف ديگر، صادر کننده ضمانتنامه مطابق فرم مورد قبول کارفرما و منطبق با استاندارد هاي اجرائي سازمان برنامه در مقابل کارفرماي داخلي مي گردد.
4 مقايسة ضمانت در حقوق ايران ومقررات متحدالشکل بين المللي
الف . ماهيت ضمانت در حقوق ايران
در حقوق ايران، بحث از ضمانت، در قوانين مختلفي به ميان آمده است که ماهيتاً با يکديگر متفاوت اند . فصل دوم از باب دوم قانون مدني ايران (مواد 307 تا 337 ) به بحث در > ضمان قهري < اختصاص دارد. ضمان قهري، ناشي از اموري از قبيل غصب و آ نچه که در حکم غصب است ، اتلاف، تسبيب و استيفاء است. اين نوع ضمان، اساساً در اين مقاله مورد توجه و بحث نيست.
نوع ديگر از ضمان، ضمان عقدي است که در قانون مدني تحت عنوان (عقد ضمان) آمده و بطوريکه از منطوق آن بر مي آيد ماهيتاً عقد تلقي شده و براي آن فصل خاصي تحت همين عنوان ( فصل چهاردهم از باب سوم، از مادة 684 تا مادة 723 ) منظور گرديده است. مادة 684 قانون مدني با اين عبارت عقد ضمان را تعريف کرده است: > عقد ضمان عبارت است از اينکه شخصي مالي را که بر ذمه ي ديگري است، به عهده بگيرد.<
از عبارت فوق بخوبي استنباط ميشود که ماهيت ضمانت از نظر قانون مدني ايران نقل ذمه ي يکي از طرفهاي عقد ضمان به ذمه ي ديگري است. معهذا مادة 698 قانون مذکور، در تبيين مفهوم فوق چنين مقرر داشته است : > بعد از اينکه ضمان به طور صحيح واقع شد، ذمه ي مضمونٌ عنه بري و ذمه ي ضامن به مضمونٌ له مشغول مي شود. <
به موجب مواد فوق، ضمانت، تعهدي اصلي و کاملاً مستقل از تعهدات مندرج در قرار داد اصلي اجراي کار تلقي مي شود. در عقد ضمان، ضامن متعهد مي شود که تعهدات مضمونٌ عنه را در مقابل مضمونٌ له رأساً فراهم آورد.
گاهي ضامن به جاي ايفاي دين يا تعهد پرداخت وجه التزام تخلف از اجراي تعهد، خسارت وارده بر مضمونٌ عنه را به عهده مي گيرد که ممکن است خسارت مذکور از نوع خسارات نقدي (مقطوع) باشد. علي رغم مفاد مادة 698 قانون مدني ، ضمانتهائي که غالباً بعمل مي آيد از نوع اخير است ؛ يعني ضمن آنها ضامن تعهد ميکند که اگر متعهد از اجراي تعهد تخلف کرد مبلغ معيني را به مضمونٌ له بپردازد، که اين مبلغ بايد همان خسارات نقدي (مقطوع) باشد. در حقوق اسلام، اين بحث به ميان آمده است که ضمان مشتق از > ضم < است يا از > ضمن < ؟ کساني که ضمان را مشتق از ضم دانسته اند به ماهيت ضم ذمه به ذمه ي ضمان قائل شده اند؛ ولي برخي ديگر از علما، به ويژه علماي شيعه، ضمان را مشتق از ضمن دانسته و آن را نقل ذمه ي مديون به ذمه ي ضامن معني کرده اند. استدلالي که بر عدم صحت عقيدة علماي عامه شده اين است که:
اولاٌ، در تمام تصاريف ضمان- مثل کلمه ي تضمين و مضمونٌ له و ضمانت و غيره – >نون< جزء کلمه است و هر تصريف که از ضمان بشود با بودن حرف > نون < است.
ثانياً، اگر ضامن و مضمونٌ له هر کدام ملزم به تأديه ي وجه الضمان باشند لازم مي آيد که ضمانت از نفس ديگري صحيح نباشد؛ زيرا ضمانت از نفس را نمي توان نسبت به دو نفر دانست و حال آنکه اجماع فقها است که ضمانت از نفس صحيح است.
ثالثاً، لازمه ي عقيدة اشخاصي که ضمانت را به معني ضم ذمه به ذمه دانسته اند آن است که براي يک مال دو عهده قائل شويم و اين عمل به اتفاق علما صحيح نيست.
بجز در قانون مدني، در کليه ي مواردي که در قوانين ايران از ضمانت سخن به ميان آمده براي آن ماهيت تضامن فرض و منظور شده است. در قانون تجارت ايران، در باب دهم (مواد402 تا 411 ) تحت عنوان > ضمانت< ، احکام خاصي بيان شده است. هدف از وضع مواد مذکور وارد کردن صفت تضامن در عقد ضمانت يعني خارج ساختن اثر نقل ذمه به ذمه ي ضمانت از آن است.به موجب قانون تجارت، تضامن بر طبق قراردادهاي خصوصي مورد قبول واقع شده است. مادة 402 قانون تجارت مقرر مي دارد:
> ضامن وقتي حق دارد از مضمونٌ له تقاضا نمايد که بدواً به مديون اصلي رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نمايد که بين طرفين ( خواه ضمن قرارداد مخصوص ، خواه در خود ضمانتنامه ) اين ترتيب مقرر شده باشد. <
بر اساس اين ماده، قانون تجارت بي نکه در ارکان عقد ضمان يا شرايط بوجود آمدن و تحقق آن تغيير دهد، اثر يا صفت نقل ذمه به ذمه ي آن را که از مفاد مواد 684 و 698 قانون مدني استنباط مي شود، از آن سلب کرده و قرار داد مخصوص يا ضمانتنامه را حاکم بر مورد ساخته است:
همچنين مادة 403 قانون تجارت مقرر مي دارد:
> در کليه ي مواردي که … موافق قراردادهاي خصوصي، ضمانت تضامني باشد، طلبکار ميتواند به ضامن و مديون اصلي مجتمعاً رجوع کرده يا پس از رجوع به يکي ازآنها و عدم وصول طلب خود، براي تمام يا بقيه ي طلب به ديگري رجوع نمايد. <
اين ماده از قانون تجارت، قراردادهاي خصوصي را منشأ ايجاد ضمانت به نحو تضامن شمرده است. در مادة 404 قانون مذکور در تأييد مطلب فوق مقرر شده است:
> حکم فوق، در موردي نيز جاري است که چند نفر به موجب قرارداد… متضامناً مسئول انجام تعهدي باشند. < قانون آئين دادرسي مدني ايران، يکي از اقسام تأمين را معرفي ضامن تعيين کرده است (مواد 243 تا 251 ). در ضمانت مورد نظر قانون مذکور نيز ماهيت ضمانت به صورت تضامني است، ولي مضمونٌ له يا ذينفع ضمانتنامه بايد قبل از مراجعه به ضامن به مديون اصلي مراجعه نمايد. مادة 251 قانون آئين دادرسي مدني در اين باره مقرر داشته است:
> پس از قطعيت حکم و صدور برگ اجرائي، برگ نام برده به محکومٌ عليه و کسي که براي تأمين خواسته يا محکوم به ضمانت کرده ابلاغ مي شود و هر گاه محکومٌ عليه در ظرف ده روز پس از ابلاغ برگ اجرائي مفاد حکم را اجرا ننمود محکومٌ به از ضامن، به ترتيبي که براي اجراي احکام مقرر است، وصول مي شود. <
در مقررات متحدالشکل ضمانتنامه ها پرداختن به موضوع ماهيت ضمانت عملي دشوار دانسته شده است، زيرا در قوانين داخلي کشورهاي مختلف، برداشت هاي متفاوتي نسبت به موضوع مذکور به چشم مي خورد؛ از اين رو عملاً تعيين تکليف در موارد اختلاف در ماهيت ضمانت به قوانين حاکم بر ضمانت نامه واگذار شده است.
ب. وجود سبب ضمان
بر طبق قانون مدني ايران، وجود دين در تاريخي مقدم بر تاريخ انعقاد عقد ضمان، شرط صحت عقد ضمان است. اين حقيقت از مواد 684 و 691 و 696 و 697 و 698 قانون مدني ايران استنباط مي شود، زيرا :
اولاُ، به موجب مادة 684 – که عبارت آن قبلاٌ در اين مقاله نقل شد- عقد ضمان عبارت است از اين که شخصي مالي را که بر ذمه ي ديگري است( دين او را ) به عهده بگيرد.
ثانياُ، بر طبق مادة 691 آن قانون، > ضمان ديني که هنوز سبب آن ايجاد نشده است باطل است. < بنابراين، براي صحت عقد ضمان، وجود دين قبلي و يا لااقل وجود سبب تام آن لازم است، والا ضمان مورد نخواهد داشت
ثالثاٌ، برطبق مادة 696 قانون مذکور، هر ديني را مي توان ضمانت نمود. بنابراين، موضوع ضمان بايد دين باشد. فرد کامل از دين، ديني است که مستقر و ثابت در حين عقد باشد.
رابعاُ، مادة 698 قانون مذکور مقرر مي دارد بعد از اين که ضمان بطور صحيح واقع شد، ذمه ي مضمونٌ عنه بري و ذمه ي ضامن به مضمونٌ له مشغول مي شود و بديهي است که هر گاه ديني و ذمه اي بر عهدة مضمونٌ عنه وجود نداشته باشد، مصداق اين ماده حاصل نمي گردد.
ممکن است ديني در عالم خارج وجود پيدا نکرده باشد ولي موجبات بوجود آمدن آن، يعني سبب دين، تحقق يافته باشد. سبب، عبارت است از وضع خاصي که بر آن اثر يا آثاري مترتب باشد و به اين جهت مناسبتي بين آن وضع خاص و آن اثر پديد آورده باشد. بر اين اساس، حتي انعقاد قراردادي جهت تحصيل يا تأمين اعتبار در حساب جاري سبب دين محسوب نمي شود بلکه استفاده از چنين اعتباري که موجب انتقال مال به حساب جاري يا به دستور صاحب اعتبار است فقط امکان دارد مصداق تحقق سبب استقرار و ثبوت دين باشد. وجود سبب تعهد مضمونٌ عنه (درخواست کنندة صدور ضمانتنامه) قبل از عقد ضمان، از دشوارترين مباحث در عناصر عقد ضمان است و نبايد بطور ساده و سرسري به آن توجه شود.
بطوريکه ملاحظه مي شود، آنچه در قانون مدني ايران مورد بحث قرار گرفته دين است که علي الظاهر ناظر به مال مي شود و شامل تعهد اجراي کار نمي گردد. به عقيده بعضي از اساتيد حقوق ايران، > عمل در ذمه <
(تعهد انجام کار) مال است و مي تواند مورد عقد ضمان قرار گيرد . قدر مسلم آن است که در هر عقد ضمان بايد



قیمت: تومان


دیدگاهتان را بنویسید