موضوعی جاری باشد که در صورت اخیر بتوان گفت اشتراط خلاف آن از جهت مخالفت با شرع فاسد و بلا‌اثر می‌گردد.
* ثانیاً التزام به عدم تزویج همسر مجدد به منزله‌ی سلب حق دائمی نمی‌باشد، زیرا شرط عدم تزویج بدان معنا نیست که شوهر الی‌الابد نتواند زن دیگری غیر از زوجه خود انتخاب کند بلکه با طلاق همسر خود، دیگر دلیلی برای وفای به شرط وجود ندارد پس، از مصادیق سلب حق خارج است. مضافاً به اینکه زوجه هر زمان می‌تواند از شرط خود صرف نظر نموده و به همسرش اجازه تزویج بدهد؛ به عبارت دیگر آنچه در شرط عدم تزویج مورد نظر است، التزام به عدم تزویج تا زمانی است که زوجه در علقه زوجیت او باشد، یعنی مرد در عین حالی که حق ازدواج کردن را از خود سلب نکرده‌است، ملتزم می‌شود که تا زمانی که عقد نکاح بین او و زوجه‌اش برقرار‌است، زوجه دیگری چه به صورت موقت و چه به صورت دائم اختیار نکند. بلی، اگر شرط عدم تزویج الی‌الابد مورد نظر باشد، یعنی مرد ملزم شود که هیچ‌گاه زن دیگری نگیرد یا حق ازدواج کردن را از خود سلب نماید؛ چنین مواردی با ماده‌ی 959 قانون مدنی معارض است. مورد روایت موثقه «زراره» که حکم به بطلان کرده، سلب حق الی‌الابد است.
* ثالثاً این شرط به معنای حرمت تزویج نمی‌باشد و به فلسفه‌ی وجودی چنین حقی (حق ازدواج مجدد) و اعتبار آن لطمه‌ای وارد نمی‌کند تا به واسطه‌ی آن ممنوع به نظر آید، بلکه مرد براساس چنین شرطی از حق خود در این مورد خاص می‌گذرد هم چنان‌که بدون شرط نیز ممکن است هیچ گاه همسر دیگری اختیار نکند و اغلب نیز چنین است یعنی در حال حاضر تزویج همسر دیگر به عنوان یک امر استثنایی مورد نظر است و در خانواده‌ها کمتر چنین وضعیتی مشاهده می‌شود.
* رابعاً عدم تزویج همسر دیگر نه تنها موجب تزلزل در نظام خانوانده نیست بلکه تداوم آن را پایدارتر می‌کند و هرچند حلیت آن مقبول و از این حیث ایرادی بر آن وارد نیست، اما با پذیرش شرط عدم تزویج شاید بتوان از بعضی از خود‌سری‌ها و هوس‌جوئی‌های شوهر کاسته و کانون خانواده را از خطر به هم پاشیدگی مصون کرد. مخصوصاً در مواردی تجربه در بعضی از مردان نشان داده‌است که از این حق با همه‌ی وسعت خود اما غیرعادلانه استفاده می‌کنند. از طرفی شاید در مقابل حقوقی که مرد در برابر اختیار همسران مجدد دارد، این حق که زن بتواند عدم تزویج مجدد مرد را تا زمانی که همسر اوست در عقد نکاح یا به وجه ملزم دیگری شرط کند، انتظار نامشروعی نباشد.
فصل پنجم:
آثار و ضمانت اجرای
تخلف از شرط خودداری از ازدواج مجدد
مقدمه‌ی فصل:
پس از این که اثبات کردیم بنا به نظر منتخب ما چنین شرطی صحیح و لازم‌الوفاء است، این سؤال مطرح می‌شود که اثر وضعی و حقوقی مخالفت زوج با شرطی که در ضمن عقد نموده چیست؟ به تعبیر دیگر، در صورتی که زوج به شرطی که تعهد نموده پایبند نباشد و با ازدواج مجدد مخالفت با امر مشروط نماید، اثر وضعی و ضمانت اجرای تخلف از این شرط چه خواهد‌بود؟
از آن جایی که شرط خودداری از ازدواج مجدد یک شرط ترک فعل حقوقی می‌باشد، لذا بررسی ضمانت اجرای این شرط ابتدائاً نیازمند تحلیل و بررسی ضمانت اجرای ترک فعل حقوقی در قواعد عمومی قراردادها می‌باشد، لذا با توجه به موضوع رساله مناسب دیدیم که ابتدتاً این موضوع را در بخش اول این فصل به صورت دقیق مورد بررسی قرار داده و به این پرسش پاسخ دهیم که وفای به شرط ترک فعل حقوقی که بر یکی از متعاملین شرط شده‌است، آیا از باب حکم تکلیفی واجب و لازم الاتباع می‌باشد؟ بر فرض تخلف مشروطٌ‌علیه و انجام فعل حقوقی مزبور، از منظر حکم وضعی سرنوشت چنین عمل حقوقی چه می‌باشد؟
همچنین در بخش دوم و در بررسی ضمانت اجرای شرط خودداری از ازدواج مجدد که موضوع اصلی این فصل می‌باشد، دو بحث مطرح می‌شود:
1ـ اثر تخلف از شرط بر عقدی که این تعهد از آن ناشی شده‌است؛ یعنی در صورت تخلف زوج، چه حقوقی را برای زوجه می‌توان درنظر گرفت؟
2ـ اثر تخلف از شرط بر عمل حقوقی که ترک آن بر زوج شرط شده‌است؛ یعنی در صورت تخلف زوج از شرط، ازدواج دوم چه حکمی‌دارد و دارای چه سرنوشتی است؟ بررسی این دو موضوع بحث اصلی بخش دوم خواهد‌بود.
بخش اول: ضمانت اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی در قواعد عمومی قراردادها
در صورتی که موضوع شرط فعل منفی یک عمل حقوقی باشد مثل این که در ضمن عقد بیع بر مشتری شرط شود که مبیع را به شخص خاصی نفروشد، حال چنانچه مشتری تخلف کند مشروطٌ‌له در قبال تخلف مشروطٌ‌علیه از چه حقوقی برخوردار خواهد‌بود؟ اجبار مشروطٌ‌علیه به وفای به شرط در این فرض چگونه تحقق خواهد یافت؟ آیا ابطال معامله یا اینکه تنها فسخ راهی می‌باشد که پیش روی مشروطٌ‌له قرار دارد؟
در این خصوص نیز دیدگاه واحدی وجود ندارد. نظریات صحت و بطلان عمل حقوقی که ترک آن شرط شده‌است نیز دو نظریه عمده قابل طرح در این باب می‌باشد که طرفداران هریک برای اثبات نظریه‌ی خود دلایلی را عنوان نموده‌اند. سؤالی که در این جا مطرح می‌شود این است که وفای به شرط ترک فعل حقوقی که بر یکی از متعاملین شرط شده‌است، آیا از باب حکم تکلیفی واجب ولازم الاتباع می‌باشد؟ بر فرض تخلف مشروطٌ‌علیه و انجام فعل حقوقی مزبور، از منظر حکم وضعی سرنوشت چنین عمل حقوقی چه می‌باشد؟
مبحث اول: بررسی از منظر حکم تکلیفی
منظور از حکم تکلیفی آن دسته از ا
حکام شرعی است که مستقیماً به اعمال و رفتار انسان‌ها (مکلّفین) مربوط می‌شود. وظایف و تکالیف آنها را در برابر خداوند و سایر افراد جامعه مشخص می‌کند. در واقع حکم تکلیفی همان بایدها، نبایدها و موارد مجاز (حد فاصل میان بایدها و نبایدها) است؛ به بیان ساده، الزام به انجام امری یا ترک آن است. اقسام حکم تکلیفی عبارتند از: وجوب، حرمت، استحباب، کراهت و اباحه ولی در علم حقوق تنها با حکم وجوب، حرمت و اباحه مواجه می‌شویم.460 حال سؤال این است که آیا درج شرط ترک فعل حقوقی در ضمن عقد، مفید حکم تکلیفی برای مشروطٌ‌علیه می‌باشد یا خیر؟ از این نظر می‌توان دو نظریه در بین فقها یافت. البته باید یادآور شد که چون موضوع این بحث فقط مسأله ترتب حکم تکلیفی بر شرط است و از این منظر تفاوت جوهری میان شرط فعل و شرط ترک فعل وجود ندارد، لذا استدلال مطرح در این مبحث در خصوص مطلق شرط فعل اعم از فعل مثبت و ترک فعل صادق است.
گفتار اول: نظریه‌ی عدم ترتب حکم تکلیفی
بعضی از فقها461 معتقدند که عمل به مدلول شرط بر مشروطٌ‌علیه الزامی نبوده و تنها اثر و فایده‌ی درج چنین شرطی ضمن عقد آن است که مشروطٌ‌له را بر سرنوشت عقد مسلط می‌گرداند و او را بین فسخ عقد و ابقاء آن مخیر خواهدنمود. توضیح آن که مطابق این نظر جعل شرط فعل موجب ایجاد تکلیف به ایفاء از جانب مشروطٌ‌علیه نشده و چون دو طرف مقابل در فرض عدم ایفای چنین شرطی، مشروطٌ‌له خیار فسخ عقد را دارا است، لذا گفته شده که فایده این شرط و اثر آن در فرض موصوف، در معرض زوال قرار دادند (جایز شدن) عقد است. این گفته بدان معناست که منظور از جواز عقد تنها امکان فسخ آن از جانب مشروطٌ‌له آن هم در فرض عدم ایفای شرط فعل است و معتقد به استحباب وفاء به شرط هستند.
در کتاب ارزشمند «الروضه البهیه» به نقل از شهید اول در ادامه‌ی این مطلب چنین آمده‌است: چنانچه فعلی در ضمن عقد لازم شرط شود، نه تنها آن شرط واجب الوفاء نیست، بلکه عقد لازم را متزلزل می‌کند. بنابراین اگر شرط از اموری باشد که خود بیع در تحقق آن کفایت کند، وفای به آن واجب است؛ اما اگر از اموری باشد که بعداً تحقق پیدا می‌کند و عقد بیع هیچ دخالتی در تحقق آن ندارد، فاسد بوده و لازم نیست به آن وفا کنیم چون عقد بیع را معلق کرده‌است. بر این استدلال اشکال شده‌است462 و این چنین پاسخ می‌دهند:
اولاً: شرط به منزله‌ی تعلیق نیست، بلکه به منزله ی جزئی از ثمن و مثمن است. ثانیاً: تعلیق، شرایط و ضوابط دارد که حتماً می بایست در لفظ رعایت شود؛ مثلاً اگر بنده چیزی را به کسی فروختم و شرط کردم که برای من کاری انجام بدهد، به چنین شرطی تعلیق گفته نمی‌شود. ثالثاً: اگر واقعاً این عقد معلق به شرط باشد، معلق کردن انشاء بر شرطی که نمی‌دانیم محقق می‌شود یا نه، انشای تعلیقی است نه انشای قطعی، در حالی که باید انشاء از روی جزم و اعتقاد باشد. رابعاً: اگر واقعاً عقد معلق بر شرط باشد، معلق تابع «معلقٌ علیه» است، اگر معلقٌ علیه تحقق پیدا نکرد، معلق هم تحقق پیدا نمی‌کند و اگر تحقق پیدا کرد آن هم تحقق پیدا می‌کند. پس در حالی که شرط تحقق پیدا نکرده، عقدی هم در خارج موجود نخواهد‌شد تا این که بحث کنیم آیا این عقد جایز است یا لازم؟
با این توضیحات به‌نظر می‌رسد عدم وجوب ایفای شرط و امکان فسخ عقد را می‌توان مصداق نظریه‌ی منکران ترتب حکم تکلیفی در شرط ترک فعل تلقی کرد.
در انتقاد از این نظریه می‌توان با اثبات حجیت قاعده شروط که حداقل اثر آن اثبات حکم تکلیفی وجوب ایفای شرط از جانب مشروطٌ‌علیه است به مطلوب دست یافت، در واقع اگر تکلیفی ناشی از درج شرط را مورد تردید قرار‌دهیم، تمامیت ادلّه ی حجیت قاعده شروط مورد انکار قرار گرفته است.
گفتار دوم: نظریه‌ی ترتب حکم تکلیفی
طرفداران این نظریه معتقدند463 فعلی که در ضمن عقد شرط می‌شود، احکامی بر آن مترتب است. یکی از آن احکام وجوب وفای به این شرط است یعنی تکلیفاً واجب است که مشروطٌ‌علیه به این شرط وفا کند. اکثر فقهاء وجوب ایفای شرط از جانب مشروطٌ‌علیه، به عنوان حکم تکلیفی ناشی از درج شرط ضمن عقد را محرز دانسته و چنین می افزایند: همانگونه که عقد واجب الوفاء است، وفای به شرط فعل در ضمن عقد هم واجب است؛ مثلاً اگر کسی کتابی را به دیگری بفروشد و در ضمن آن خیاطت جامه ای را به نفع وی شرط کند در این صورت واجب است به این شرط عمل کند. لذا انجام دادن خیاطت برای من واجب تکلیفی است و در این باره چنین استدلال کرده‌اند:464 همان گونه که وفای به شرط واجب است، اجبار مشروطٌ‌علیه بر انجام دادن شرط هم جایز است، چون شرط به منزله‌ی جزئی از ثمن و مثمن است؛ همان طوری که ثمن با عقد بیع تحت اختیار بایع قرار‌می‌گیرد، شرط هم تحت اختیار او قرار می‌گیرد. وقتی بایع مالک و مسلط به این شرط شد، لازمه‌اش این است که بتواند طرفی را که امتناع ورزیده، مجبور به رعایت شرط کند.
از مجموع بحث های انجام شده به این نتیجه می‌رسیم که با قائل شدن به وجوب وفای به شرط و به پیروی از مشهور فقهاء به لازم بودن شرط به تبع لزوم عقد حکم می نماییم و با عنایت به ماده‌ی 10 قانون مدنی می‌توان گفت هر نوع تعهد یا شرطی را که خلاف قانون نباشد، می‌توان در ضمن عقد آورد و مشروطٌ‌علیه بایستی به آن وفاء کند. زیرا شخصی که تعهدی می پذیرد، خود را ملزم به ایفای آن نموده است، بنابراین شخص مکلف است به تعهدات خویش پای بند باشد.
حال که دانستیم بر مشروطٌ‌علیه واجب است که شرط صحیحی را که بر آن ملز
م شده‌است وفا کند، این پرسش مطرح می‌شود که چنانچه وی با وجود تمکن از ایفای تعهد از این امر سرپیچی کند، آیا متعهد به انجام آن اجبار می‌شود؟ در این صورت آیا تا قبل از تعذر اجبار مشروطٌ‌علیه به انجام شرط، برای مشروطٌ‌له خیاری ثابت می‌گردد؟ یا اینکه به صرف امتناع مکلف از انجام شرط، خیار ثابت می‌گردد؟ در این مورد دو نظریه‌ی عمده در فقه وجود دارد.
نظریه اول: چنانچه مشروطٌ‌علیه از انجام شرط فعل امتناع نماید، مشروطٌ‌له می‌تواند با مراجعه به حاکم شرع ممتنع را ملزم به انجام شرط نماید و در فرض عدم امکان اجبار ممتنع، برای مشروطٌ‌له خیار فسخ بوجود می‌آید. مطابق این نظریه جواز فسخ در طول امکان اجبار مشروطٌ‌علیه قرار‌می‌گیرد، لذا در صورت امکان اجبار مشروطٌ‌علیه، فسخ عقد جایز نخواهد‌بود.465 این نظریه‌ی مشهور فقهاء است و ابن زهره در «غنیه» و ابن ادریس466در «سرائر» نقل اجماع برآن نموده‌اند. بدین ترتیب تا زمانی که امکان اجبار مشروطٌ‌علیه بر ادای شرط وجود دارد و از این طریق مشروطٌ‌له می‌تواند حق خود را به دست آورد، دلیلی بر ثبوت
