را می‌بایست در مواد عمومی مندرج در شرط فعل جستجو نمود و لذا به صراحت شرط ترک فعل حقوقی را به عنوان مصداق این مواد معرفی می‌کنند بخصوص که ماده‌ی 237 قانون مدنی شرط فعل را اعم از شرط فعل مثبت و منفی می‌داند. بنابراین طبق این نظریه، ضمانت اجرای شرط ترک فعل حقوقی ابتدا اجبار مشروطٌ‌له بر ترک فعل حقوقی است، لذا در صورت تخلف و ارتکاب عملی که ترک آن شرط شده‌است، مشروطٌ‌له می‌تواند از دادگاه بخواهد که مشروطٌ‌علیه را به ترک تخلف اجبار کند.
بعضی از محققین491 معتقدند که با مراجعه به مواد متفرقه در قانون مدنی می‌توان نتیجه گرفت که قانونگذار در رابطه با ضمانت اجرای شرط ترک فعل حقوقی راه حل خاصی را درنظر گرفته‌است که مانع از اجرای احکام حقوقی تخلف از شرط می‌شود. در ماده‌ی 454 قانون مدنی مقرر شده‌است: «هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمی‌شود، مگر این که عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحاً یا ضمناً شرط شده که در این صورت اجاره باطل است». هم‌چنین در ماده‌ی 455 قانون مدنی نیز آمده‌است: «اگر پس از عقد بیع مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلّق حق غیر قرار دهد، مثل این که نزد کسی رهن گذارد، فسخ معامله موجب زوال حق شخص مزبور نخواهد‌شد، مگر این که شرط خلاف شده‌باشد».
چنانچه از این دو ماده استفاده می‌شود، ضمانت اجرای شرط ترک عمل حقوقی در صورت تخلف، بطلان است؛ لذا اگر در عقد بیعی که شرط شده خریدار در مدت اعمال خیار حق اجاره دادن مبیع را ندارد، در صورت تخلف، عملش دارای اثری حقوقی نمی‌باشد و عقد اجاره او در خارج تحقق پیدا نمی‌کند.
سؤالی که مطرح می‌شود این است که آیا این دو ماده که در ارتباط با دو عمل حقوقی خاص بیان شده، درباره‌ی دیگر شروط ترک اعمال حقوقی هم صادق است؟ در پاسخ باید گفت که ذکر این دو عمل حقوقی بیانگر هیچ خصوصیت ممتازی در آنها نمی‌باشد بلکه از باب مثال بوده و هیچ استدلالی نمی‌تواند به خصوص این دو عمل، حکم مزبور را ثابت نماید و آن را قابل تسری به مواد دیگر نداند، لذا از باب «تنقیح مناط» قطعی و ادله‌ی مطرح شده در سابق می‌بایست حکم در این مواد را در همه‌ی شروط ترک فعل حقوقی جاری دانست و در موارد تخلف از این شروط، معتقد به باطل بودن اعمال مذکور شد. از مجموع مطالب گفته شده به این نتیجه می‌رسیم که وقتی به ماهیت تراضی طرفین در شروط ترک فعل حقوقی رجوع می‌شود، آنچه از عمل متعاقدین فهمیده می‌شود این است که مشروطٌ‌له خواهان عدم شکل گیری آن عمل حقوقی به طور مطلق بوده زیرا فهم عرفی از توافق متبایعین بر شرط عدم فعل حقوقی این است که از آنچه شرط شده‌است تجاوز نکنند و عملی بر خلاف آن انجام ندهند و اگر هم عملی بر خلاف مشروطٌ به انجام گیرد نافذ نباشد والا غرض از این توافق حاصل نشده‌است. بنابراین مطابق با مبانی فقهی و همچنین بنابر قوانین حقوقی، اثر تخلف از شرط ترک فعل حقوقی «بطلان» است.
بخش دوم: آثار و ضمانت اجرای تخلف از شرط خودداری از ازدواج مجدد
پس از این که اثبات کردیم شرط خودداری از ازدواج مجدد، شرطی صحیح و لازم‌الوفاء است، این سؤال مطرح می‌شود که اثر وضعی و حقوقی مخالفت زوج با شرطی که در ضمن عقد نموده چیست؟ به تعبیر دیگر، در صورتی که زوج به شرطی که تعهد نموده پایبند نباشد و با ازدواج مجدد مخالفت با امر مشروط نماید، اثر وضعی و ضمانت اجرای تخلف از این شرط چه خواهد‌بود؟
در حالت کلی، در بحث ضمانت اجرای تعهد به عدم ازدواج مجدد دو بحث مطرح می‌شود:
1ـ اثر تخلف از شرط بر عقدی که این تعهد از آن ناشی شده‌است؛ یعنی در صورت تخلف زوج، چه حقوقی را برای زوجه می‌توان در نظر گرفت؟ از آنجایی که تعهد به عدم ازدواج مجدد یا ناشی از خود عقد خواه عقد معوض معین (عقد صلح)، خواه عقد معوض غیرمعین (ماده‌ی 10 ق.م) یا ناشی از شرط ضمن عقد خواه ضمن عقد نکاح یا هر عقد دیگری ایجاد می‌شود؛ در بحث ضمانت اجرا تفاوتی بین اینکه ناشی از کدام یک از قالب‌ها است وجود ندارد. تنها تفاوتی که قابل ذکر می‌باشد این است که در صورتی که این تعهد ناشی از شرط ضمن عقد (غیر از عقد نکاح) باشد، برای مشروطٌ‌له حق فسخ به استناد خیار تخلف از شرط ایجاد می‌شود ولی اگر به صورت شرط ضمن عقد نکاح باشد، با توجه به این که موجبات فسخ در عقد نکاح محدود به مورد خاص است و تخلف از شرط ترک فعل حقوقی از آن موارد محسوب نمی‌شود، بنابراین برای زوجه امکان فسخ نکاح خویش به استناد تخلف از شرط ترک فعل وجود ندارد و همچنین التزام به حق فسخ برای زوجه با مقررات شرعی هماهنگ نیست و همانگونه که در روایات متعدد بر آن تأکید شده‌است، نمی‌توان قائل شد که در اثر تخلف زوج از شرط و ازدواج مجدد، نکاح همسر اول منفسخ گردد و فقط دارای ضمانت اجرای قانونی و قراردادی خاص می‌باشد که در مبحث اول به آن خواهیم پرداخت. ولی اگر تعهد ناشی از عقد صلح یا ماده‌ی 10 قانون مدنی باشد، در صورت تخلف، مشروطٌ‌علیه از باب حکم تکلیفی عمل حرامی را انجام داده‌است و از باب مسئولیت مدنی، مسئول جبران ضرر و زیان زوجه می‌باشد.
2ـ اثر تخلف از شرط بر عمل حقوقی که ترک آن بر زوج شرط شده‌است. یعنی در صورت تخلف زوج از تعهد، ازدواج دوم چه حکمی‌دارد و دارای چه سرنوشتی است؟
بررسی این دو موضوع بحث اصلی این بخش خواهد‌بود. در بحث از ضمانت اجرای تعهد بر عدم ازدواج مجدد این نکته لازم به ذکر است که فقهاء و حقوقدانان معمولاً این تعهد را به صورت شرط ضمن
عقد مورد بررسی قرارداده‌اند. لذا از آن جایی که در بحث ضمانت اجرای این تعهد تفاوتی بین این که تعهد ناشی از کدام یک از قالب ها است وجود ندارد و همچنین با توجه به موضوع رساله، ضمانت اجرای شرط خودداری از ازدواج مجدد در ضمن عقد نکاح را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

مبحث اول: ضمانت اجرای تخلف از شرط بر عقدی که این تعهد از آن ناشی شده‌است (نکاح اول)
همان‌طور که بیان کردیم در صورتی که تعهد بر عدم ازدواج مجدد ناشی از شرط ضمن عقد (غیر از نکاح) باشد، برای مشروطٌ‌له حق فسخ به استناد خیار تخلف از شرط ایجاد می‌شود ولی اگر به صورت شرط ضمن عقد نکاح باشد، با توجه به این که ازدواج یک قرارداد مالی نیست و آثار آن را قانون معین می‌کند، لذا در این زمینه اراده‌ی طرفین نقش مهمی ندارد و قواعد عمومی معاملات را تا جایی می‌توان در نکاح اعمال کرد که با طبیعت ویژه آن سازگار باشد492، از این رو همه خیاراتی که در قراردادهای مالی پیش بینی شده‌است در نکاح مطرح نمی‌شود493 لذا موجبات فسخ در عقد نکاح محدود به موارد خاص است و شرط ترک فعل حقوقی از آن موارد محسوب نمی‌شود، بنابراین برای زوجه امکان فسخ نکاح خویش به استناد خیار تخلف از شرط ترک فعل وجود ندارد و فقط دارای ضمانت اجرای قانونی و قراردادی خاصی می‌باشد که می‌تواند دارای آثار مالی و غیرمالی باشد.
در مورد ضمانت اجرای قراردادی باید بیان داشت که اگر طرفین ضمانت اجرای تخلف از تعهد را پیش‌بینی کرده باشند و آن ضمانت اجرا با قانون و اخلاق حسنه و نکاح دوم تعارض نداشته‌باشد، همان ضمانت اجرا بر قرارداد حاکم خواهد‌بود؛ لذا شرط واگذاری حق حضانت فرزندان مشترک به نفع زوجه شرطی باطل است494 و یا زن و شوهری نمی‌توانند ضمانت اجرایی قرار دهند که طی آن ریاست خانواده با شوهر نباشد و یا شوهر نتواند با مشاغل منافی خانوادگی زن مخالفت کند که شرح کامل آن در فصل شرط (مبحث شروط صحیح و فاسد) بیان شد.
لازم به ذکر است که ضمانت اجراهایی که در این مبحث بیان می‌شود حصری نبوده و به دلیل کاربرد آن در جامعه و مبتلابه بودن آن مورد بررسی قرار می‌گیرد که عبارتند از:

* ایجاد حق طلاق برای زوجه به دلیل عسروحرج وی ناشی از ازدواج مجدد زوج (ماده‌ی 1130 ق.م.)
* ضمانت اجرای مالی مصرّح در شرط ضمن عقد (مانند استحقاق زن نسبت به مبلغ معین، استحقاق زن نسبت به قسمتی از دارائی موجود مرد در زمان ازدواج مجدد و …)
* وکالت در طلاق

گفتار اول: ازدواج مجدد زوج و عسروحرج زوجه
هر گاه وجدان مرد در اثر ظلم و بي‌عدالتي‌ كور شود و ارزش‌هاي اخلاقي در نظر وي بي‌ارزش گردد، غير از راه قانوني چه بايد كرد؟ حاكم در درجة اول موظف به بيدار كردن وجدان خفته، گوشزد نمودن ارزش‌هاي اخلاقي و حتي اجبار فرد به رعايت اين ارزش‌ها است و آن‌گاه كه امكان سوق دادن مرد به انجام وظايف زناشويي نسبت به همسران و رعايت عدالت بين آنها نباشد، دخالت حاكم در گسستن چنين علقه‌اي جايز و در مواردي واجب است. «شهيد مطهري» در تبيين حق طلاق مرد می‌فرمایند:495«طلاق حق طبيعي مرد است، اما به شرط اينكه رابطه او با زن جريان طبيعي خود را طي كند. جريان طبيعي روابط شوهر با زن به اين است كه اگر مي‌خواهد با زن زندگي كند، از او به خوبي نگهداري كند، حقوق او را ادا نمايد، با او حسن معاشرت داشته‌باشد و اگر سر زندگي با او را ندارد به خوبي و نيكي او را طلاق دهد». ايشان نسبت به وظيفه‌ی حاكم در رابطه با مردي كه رعايت حقوق زوجه را نمي‌كند و از طلاق دادن همسر خويش امتناع می‌ورزد؛ حاكم را همانند جراحي مي‌داند كه وقتي طلاق مسير طبيعي خود را طي نمي‌كند، وارد صحنه شده و با سزارين نوزاد را بيرون مي‌كشد و معتقدند: «ديني كه همواره به عدل سفارش مي‌كند و قيام به قسط يعني برقراري عدالت را به عنوان يك هدف اصلي و اساسي همه انبياء مي‌شمارد؛ چگونه ممكن است براي چنين ظلم فاحش و واضحي چاره‌انديشي نكرده باشد».496
قانون مدني در صورت استنكاف مرد از نفقه (ماده‌ی 1129 ق.م.)، غيبت 4 سال تمام زوج (ماده‌ی 1029 ق.م.) و عسروحرج زوجه (ماده‌ی 1130 ق.م.) به زن حق درخواست طلاق داده‌است؛ حال پرسش این است که آیا ازدواج مجدد یا تجدیدفراش مرد نیز بدون دلیل منطقی از مصادیق عسروحرج است؟ به‌ نظر می‌رسد حکم ماده‌ی 1130 ق.م. حکمی عام بوده که در تمامی موارد قابلیت اعمال داشته و ضابطه‌ی تشخیص آن، عسروحرج زوجه از ادامه‌ی زندگی زناشویی است که در ادامه به بررسی آن می‌پردازیم.
بند اول: معنی و مفهوم عسروحرج
«عسر» در مقابل يسر به معناي تنگي و دشواري497، تنگدستي، فقر و تهيدستي498 و «حرج» نيز در معنايي مشابه عسر؛ يعني تنگدستي و سختي499، تنگدل شدن و به كار در‌ماندن500 قرار گرفته‌است. «نفي عسروحرج» از قواعد فقهي پذيرفته شده‌است. معناي اين قاعده كه از عناوين ثانويه است، در تمام ابواب فقه از جمله عبادات، معاملات و سياسات جاري است. در معناي اين قاعده بايد گفت که هرگاه از اجراي احكام اوليه (اختصاص حق طلاق به مرد) مشقتي غيرقابل تحمل پديد‌آيد، آن تكليف برداشته مي‌شود.
بند دوم: مستندات قاعده‌ی عسروحرج
«نفي عسروحرج» از قواعد فقهي پذيرفته شده‌است كه بر پايه ادله چهار‌گانه (كتاب، سنت، اجماع و عقل) قرار گرفته است. مستندات قاعده501 فوق به شرح ذيل است:
1. كتاب: شامل آيات 78 سوره‌ی مبارکه‌ی «حج» (جاهِدُوا فِي اللَّهِ حَقَّ جِهادِهِ هُوَ اجتبيكم وَ ما جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَج
ٍ)، 285 سوره‌ی مبارکه‌ی «بقره» (لا يَكُفُّ اللَّهُ نَفْساً الَّا وُسْعَهَا)، 185 سوره‌ی مبارکه‌ی «بقره» (يُرِيدُ اللَّهُ بِكُمُ الْيُسْرَ وَ لا يُرِيدُ بِكُمُ الْعُسْرَ) و آيات ديگري از جمله آیه‌ی 61 از سوره‌ی مبارکه‌ی «نور»، 17 از سوره‌ی مبارکه‌ی «فتح» و 16 از سوره‌ی مبارکه‌ی «مائده» است. در تمامي آيات فوق خداوند رحمان مي‌فرمايد هيچ حكمي در اسلام نيست كه موجب عسروحرج اشخاص باشد و كليه احكامي كه چنين خاصيتي دارند نفي شده‌است. علامه طباطبايي502 در تفسير آيه 285 سوره‌ی بقره مي‌فرمايند: «تمام حق خدا بر بنده اين است كه سمع و طاعت داشته‌باشد و معلوم است كه انسان تنها در پاسخ فرماني مي‌گويد «طاعه» كه اعضاء و جوارحش بتوانند آن را انجام دهند».
2. سنت: روايات متعددي از پيامبر اكرم (ص) و امامان معصوم دلالت بر نفي احكام حرجي از عهده‌ی مسلمين دارد. امام جعفر صادق(ع) به نقل از رسول اكرم (ص) مي فرمايند: « … انَّ اللَّهِ تَعَالِي كَانَ اذا بَعَثَ نَبِيّاً قَالَ لَهُ اجْتَهَدَ فِي دِينِكَ وَ لا

دسته بندی : پایان نامه ها

دیدگاهتان را بنویسید